Aspectos laborales de las situaciones concursales y preconcursales generadas por el COVID-19

El 14 de marzo de 2020 se decretaba el estado de alarma en España y se adoptaban una serie de medidas dirigidas a evitar la propagación del COVID-19, singularmente la suspensión de diversas actividades e importantes restricciones a la movilidad de los ciudadanos.

Aunque, en principio, el estado de alarma no significó la suspensión general de la actividad laboral, fuera del periodo del famoso “permiso recuperable obligatorio” (del 30 de marzo al 9 de abril) en que sólo se mantuvieron los servicios esenciales y el teletrabajo, lo cierto es que las actividades suspendidas y las restricciones de la movilidad acordadas, tanto en España como fuera de nuestras fronteras, han incidido finalmente en toda la actividad económica.

Desde el punto de vista laboral, las medidas inicialmente adoptadas por el Gobierno contemplaban una situación temporal y tenían como objetivo el mantenimiento del empleo, lo que contribuiría a una recuperación más rápida de la actividad económica una vez se lograra superar la crisis sanitaria. Para ello se facilitan y se potencian los Expedientes Temporales de suspensión de contrato o de reducción de jornada y se prohíben los despidos basados en las mismas causas que justificaban los expedientes temporales, ya fueran expedientes de fuerza mayor o expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

Sin embargo, estas previsiones iniciales se han visto superadas por la realidad de la crisis sanitaria. En primer lugar, por su duración, vamos camino ya de los seis meses desde que en España se decretó el estado de alarma sin que de ningún modo podamos considerar superada esta crisis. Pero también desde el punto de vista de su gravedad y afectación, no sólo en España, sino en todo el mundo.

Según publicaba el pasado 31 de julio el diario «CincoDías», “la pandemia del coronavirus ha sumido a la economía española en la mayor caída libre registrada en la historia. El segundo trimestre del año, marcado por el confinamiento y el cese de toda actividad no esencial, cerró con un desplome del PIB del 18,5%, el más grave en tiempos de paz, según los datos publicados este viernes por el Instituto Nacional de Estadística (INE). Al sumarse al retroceso, ya entonces récord, del primer trimestre, el descalabro sume a España oficialmente en la recesión (dos trimestres en negativo) y adentra la economía en una sima de profundidades desconocidas de la que podría tardar años en salir a flote”. Ello a pesar de un importante aumento de la deuda pública.

La gravedad y profundidad de la crisis conducirán a muchas empresas (ya lo está haciendo), a situaciones concursales o preconcursales. La duración y la gravedad de la crisis del COVID-19 ya no permiten pensar en algo temporal y pasajero, estamos ante la crisis más importante de las últimas décadas a nivel global.

Los empresarios deben ser conscientes de esta situación y hacer frente a la misma utilizando todos los medios a su disposición, modificando sus planes estratégicos o diseñando nuevos planes si no los tuvieran. Las empresas deben adaptarse a las nuevas exigencias generadas por la pandemia y prepararse para una recuperación que, aunque menos que lo inicialmente esperado por el fuerte impacto de la crisis, esperamos que, una vez controlada la situación, se produzca con relativa rapidez. Pese a ello, no podemos olvidar la fuerte transformación que ya se está produciendo en las empresas como consecuencia de esta crisis, que se comprueba, por ejemplo, en la enorme expansión del proceso de digitalización y las medidas de flexibilización de la prestación laboral.

Con independencia de las medidas mercantiles, financieras o fiscales, fundamentales también para poder afrontar y hacer frente a estas situaciones de crisis, queremos ahora hacer una reflexión sobre algunas de las medidas laborales que la empresa podría adoptar para hacer frente a esta situación de crisis económica.

En términos generales, podemos referirnos a tres situaciones a las que nos podría llevar la crisis económica generada por el COVID-19:

I.- La liquidación de la sociedad.

II.- Adoptar medidas para facilitar o garantizar la continuidad de la empresa.

III.- La transmisión de la sociedad.

A continuación, nos referimos brevemente a los aspectos laborales de estas tres posibilidades:

I.- LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

La liquidación de la sociedad tiene como consecuencia inevitable la extinción de todos los contratos de trabajo.

En caso de que la extinción afecte a la totalidad de la plantilla, habrá que utilizar el procedimiento de despido colectivo siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco.

El procedimiento de despido colectivo es un procedimiento sujeto a importantes requisitos formales, pero es un procedimiento negociado entre la empresa y los representantes de las personas trabajadoras. Es necesaria la comunicación de su inicio y del resultado a la autoridad laboral, pero no está sujeto a su autorización. El control de estos procedimientos es exclusivamente judicial, en caso de que sea impugnado.

El despido colectivo puede justificarse en causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o productivas) y es obligado también en caso de disolución de la sociedad.

Las compensaciones que debe afrontar la empresa, al proceder a estos despidos serían:

• Indemnización pactada. La indemnización mínima legal es de 20 días por año, con el límite de una anualidad para cada trabajador afectado.
• Convenio especial con la seguridad social, para trabajadores mayores de 55 años. Se excluyen las empresas incursas en procedimiento concursal.
• Plan de recolocación, en empresas de más de 50 trabajadores, salvo que estén incursas en procedimiento concursal.
• Aportaciones al Tesoro Público, para empresas que afecten a personas de 50 o más años, en los términos que se fijan legalmente.

II.- MEDIDAS LABORALES DIRIGIDAS A LA CONTINUIDAD DE LA EMPRESA

1. Procedimiento de despido colectivo

Aun cuando no sea necesaria la liquidación, es posible que la empresa tenga que adaptar su plantilla a la actual situación. En un primer momento, esta adaptación se ha realizado a costa de la contratación temporal, que se ha visto enormemente reducida con la pandemia.

Para la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se utilizará el mismo procedimiento de despido colectivo al que nos hemos referido anteriormente cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores

2. Expedientes de regulación temporal de empleo

Se trata de expedientes que pretenden la suspensión temporal del contrato de trabajo o la reducción temporal de jornada entre un 10 y un 70%.

Pueden justificarse en fuerza mayor o en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

En este caso el expediente será necesario con independencia del número de trabajadores afectados.

Existe una regulación excepcional para los expedientes generados por causa del COVID-19, tanto de fuerza mayor como ETOP. La legislación excepcional amplía el concepto de fuerza mayor e introduce una nueva figura como es el de fuerza mayor parcial. Se flexibilizan los plazos y las formalidades del expediente, y se incluyen determinados beneficios en las cotizaciones para las empresas y en las prestaciones de desempleo para las personas trabajadoras afectadas.

Actualmente los expedientes por fuerza mayor derivados del COVID-19, se han prorrogado hasta el 30 de septiembre, si bien sigue en la mesa del diálogo social la posibilidad de una nueva prórroga hasta diciembre, bien en general bien para determinados sectores. Las últimas prórrogas ya anuncian, sin embargo, una potenciación de los expedientes ETOP frente a los de fuerza mayor, mucho más apropiados en las actuales circunstancias.

3. Modificación sustancial de condiciones de trabajo

La dirección de la empresa puede acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tienen la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el estatuto de los trabajadores.

Las modificaciones sustanciales pueden ser individuales o colectivas en atención al número de trabajadores afectados. Para las colectivas se sigue un procedimiento negociado entre la empresa y la representación de los trabajadores similar al del despido colectivo.

Es importante tener en cuenta que, en la mayoría de los supuestos, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de nueve meses.

4. Medidas de flexibilidad en el empleo

Existen múltiples medidas adicionales que la empresa puede adoptar para afrontar la situación de crisis, en cuya concreta determinación y aplicación práctica es fundamental la planificación por parte de la dirección y la participación de los trabajadores en su implantación en la empresa.

Se destaca la importancia de la aparición de nuevas competencias, fundamentalmente comerciales y relacionadas con las tecnologías, que afectarán sin duda a las políticas de contratación y los planes de formación de la empresa.

Pero el objetivo fundamental está siendo, como decimos, la necesaria flexibilidad de la prestación laboral para hacer frente a la crisis. En este punto, sin olvidarnos de determinados tipos de contratación y de la distribución irregular de la jornada de trabajo, la estrella de la crisis sanitaria está siendo, sin duda, el teletrabajo, cuyo enorme desarrollo era impensable hace unos meses y que ha llevado a la elaboración de un proyecto de teletrabajo.

5. Procedimientos colectivos en el concurso

La declaración de concurso puede llevar a la necesidad de utilizar estos procedimientos colectivos, pero se producen algunos cambios en su desarrollo. La normativa concursal, tanto la anterior regulación como la recién estrenada nueva Ley Concursal, contempla varias medidas laborales:

• Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
• Traslado colectivo.
• Despido colectivo.
• Suspensión de contratos y reducción de jornada.

El primer cambio es el de la competencia del Juez del concurso. El momento de la declaración del concurso es clave en orden a la determinación de la competencia.

El procedimiento es un procedimiento negociado, pero a diferencia del ordinario, sí está sujeto a la autorización del juez del concurso.

Existe la posibilidad de suspender la rescisión de los contratos en determinados supuestos de modificaciones colectivas y de movilidad geográfica.

III.- LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA

Con carácter general, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores.

Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido para estos procedimientos.

En el concurso, se recoge también la figura de la sucesión de empresas, si bien existen algunas reglas particulares:

La oferta debe incluir información sobre la incidencia de la transmisión sobre las personas trabajadoras.

Cuando la entidad económica transmitida mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso:

• El juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial.
• Para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo

CONCLUSIÓN

Lo cierto es que nos encontramos ante una situación especialmente complicada, en una situación adversa y cargada de incertidumbres que deberían hacernos ver a los empresarios como otros “héroes” de la pandemia, que se enfrentan a ella en el plano económico y organizativo, intentando sacar adelante su empresa, los puestos de trabajo y la economía en general. Dependerá de las empresas el que la economía pueda salir adelante y recuperarse de la forma más rápida posible para evitar consecuencias mucho más graves. La planificación de las empresas, la utilización de las herramientas que se pongan a su disposición y el aprovechar las oportunidades que generará por la profunda transformación que se está produciendo y en la esperada recuperación posterior, conducirán al éxito futuro.

Sobre el Autor: Pablo Jaquete Lomba, Socio en el área laboral de ALIER Abogados.