¡ATENCIÓN! El TS exige que las retribuciones de los administradores consten en los estatutos

Deben figurar en los estatutos con certeza a efectos del Impuesto de Sociedades

Por su importancia, extractamos algunos de los argumentos principales del TS pronunciados en sendas sentencias de 13 de noviembre de 2008. Próximamente en Economist & Jurist, ofreceremos un estudio detallado de las dos sentencias y de sus consecuencias jurídicas para la sociedades, con la opinión de expertos fiscalistas y mercantilistas.
A efectos  tributarios, para que sea considerada gasto fiscalmente deducible la remuneración de los miembros del Consejo de Administración debe estar fijada, en todo caso y sin excepción alguna, en los estatutos de la sociedad.
A la vista de lo dispuesto en los arts 9 y 130 de la LSA, la retribución de los administradores debe ser fijada, en su caso, por los estatutos, por lo que si omiten toda referencia a la retribución ha de entenderse que el cargo es gratuito.
Por lo que respecta a las Sociedades Anónimas, ha de concluirse que la Junta de accionistas no es competente para regular la retribución de los administradores, si nada establecen los estatutos, debiéndose aprobar la consiguiente modificación de los mismos para que el cargo sea retribuido. Cuando el sujeto pasivo es una Sociedad Anónima sólo es posible la deducción fiscal si la participación en los beneficios es obligatoria por precepto estatutario.
Concluyendo, a efectos fiscales, en virtud de las normas mercantiles y tributarias, la posibilidad de retribuir a los administradores de sociedad anónima y, como consecuencia, considerar el carácter obligatorio de dichos pagos, depende en todo caso de que éstos últimos estén previstos en los estatutos sociales.
No siendo cuestionable la necesidad de que la remuneración de los administradores venga determinada en los Estatutos de la sociedad para que puedan ser considerados fiscalmente deducibles, la cuestión gira en torno a precisar cuando pueda considerarse que dicha retribución aparece efectivamente fijada y, por ende, debe considerarse obligatoria. Vaya por delante que para considerar que la remuneración de los administradores es un gasto obligatorio a efectos de su deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades no basta con que los estatutos sociales hagan una mención a las mismas, sino que, además la retribución de los administradores ha de constar en los estatutos con certeza y no ser contraria a lo dispuesto en el art. 130 LSA, no pudiendo modificarse por el Consejo de Administración, pues para hacerlo es necesario modificar los Estatutos en Junta General. Y para que pueda apreciarse que los estatutos establecen la retribución de los administradores con certeza, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: el primero de ellos, los estatutos han de fijar el concreto sistema retributivo, de manera que no es suficiente que la norma social prevea varios sistemas retributivos para los administradores, dejando a la junta de accionistas la determinación de cual de ellos ha de aplicarse en cada momento. Con la mera designación en los estatutos de la forma de retribución no se cumple el mandato legal.
Además, en segundo lugar, en el supuesto de que el sistema elegido sea el variable y se concrete en una participación en los beneficios de la sociedad, no basta con la fijación de un límite máximo de esa participación, sino que el porcentaje debe estar perfectamente determinado en los estatutos. En tercer lugar, para que pueda sostenerse que los estatutos sociales establecen la retribución de los administradores con certeza, cuando consista en una asignación de carácter fijo, no basta con que se prevea la existencia y obligatoriedad de la misma, sino  que además, es preciso que en todo caso los estatutos prevean el quantum de la remuneración o, al menos, los criterios que permitan determinar perfectamente, sin ningún margen de discrecionalidad, la cuantía.
En lo que respecta al tema de si el Consejero  Delegado tiene relación laboral con la sociedad, dice la presente Sentencia, que los Consejeros Delegados son verdaderos órganos de la sociedad mercantil, su vinculo no es de naturaleza laboral, sino mercantil. Y en el supuesto concreto que nos ocupa, dice que en la medida que el Consejero Delegado de la entidad, en el ejercicio 1992, como tal, pertenecía al Consejo de Administración de dicha entidad y desempeñaba únicamente las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad, propias de dicho cargo, debe entenderse que su vinculo con la entidad recurrente era exclusivamente de naturaleza mercantil y no laboral. Y ello con independencia de que realizara un plus de dedicación y de que la entidad hubiere celebrado con él un contrato de alta dirección, le hubiera dado de alta en la Seguridad Social, hubiera practicado sobre su retribución la retención prevista para los rendimientos de trabajo y, en fin, hubiera contabilizado la misma en la cuenta de “gastos de personal” y no en la especifica del Consejo de Administración; porque la naturaleza jurídica de las relaciones se define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes. En suma, la relación establecida carece de eficacia y no puede ser tenida en cuenta a los efectos tributarios, pues infringe la exigencia del art. 130 LSA de que la retribución  de los administradores sea fijada en los estatutos. No existiendo pues la relación de ajenidad propia de la relación laboral, debe rechazarse la posibilidad de aplicar el art. 13. d) de la LIS o los arts 104 ó 112.1.c) del RIS. Y en la medida en que no puede considerarse que los estatutos de la entidad fijen con certeza la retribución de los administradores, hay que concluir que la retribución satisfecha al Consejero delegado, no resulta deducible de la base imponible del impuesto sobre sociedades en el ejercicio 1992

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso administrativo, de 13 de noviembre de 2008, nº recurso 2578/2004. Ponente Don Ángel Aguallo Avilés. A FAVOR DE: HACIENDA. www.bdigrupodifusion.es, avance de jurisprudencia.