Consultorio jurídico de la semana (del 9 al 15 de noviembre de 2020)

• Analizamos las principales dudas de todos los operadores jurídicos de la mano de nuestros expertos de Global Economist & Jurist.

1.- CONSULTA: Buenas, busco una posible indemnización por lucro cesante para un local porque van a poner andamios en la fachada del edificio, ¿puede indicarme como funcionan ese tipo de procesos? gracias y un saludo.

• RESPUESTA: Buenas tardes, respecto a su consulta, aunque supongo que su cliente estaría informado del inicio, duración, y posibles perjuicios derivados de las obras, es muy común que estas se alarguen más de lo debido o incluso sin darse ese supuesto, no está obligado el propietario a soportar esa pérdida patrimonial que le genera.

En este tipo de casos lo común es acudir a la Ley de Propiedad Horizontal, en concreto al Art 9.1 el cuál recoge las obligaciones de los propietarios. Según observamos en su tenor literal: «Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados». Este precepto, similar en aplicación a la responsabilidad extracontractual del C. Civ. 1902. Lo cual asegura un resarcimiento por la pérdida ganancial al propietario del local, eso sí, probando y justificando la misma por un monto económico determinado, al igual que en solicitudes de los ERTE, podemos acreditar una disminución de ganancias en un periodo determinado, en comparación a otro periodo de tiempo similar en el que no se daba la situación.

2.- CONSULTA: Buenos días. ¿puede proponerse con éxito prueba testifical que no sea de los parientes en un proceso de incapacitación?

• RESPUESTA: Como ya sabrá la regulación que recoge la LEC en sus procesos especiales y concretamente en el 759, si nos atenemos a una interpretación «literal» parece que únicamente cuando se vayan a designar tutores, se oirá en audiencia a «las demás personas que el tribunal considere oportuno». En cambio, en una incapacitación sin más solo se recoge la audiencia a los parientes. Pero el legislador lo que regula aquí son las pruebas obligatorias para el Tribunal, no las únicas y la explicación es la siguiente:

Nos dirigimos al primer párrafo del Art. 759, para leer » En los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752» asi que debemos entender que, aparte de oir a los parientes, examinar a la persona sobre la que cae la posible incapacitación, y las periciales las cuáles son pruebas que debe llevar a cabo obligatoriamente el enjuiciador, se pueden presentar cuales quiera documentos o declaraciones probatorias. Hecho que se apoya una vez más en el mencionado 752 «Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados» dejando la puerta abierta a otro tipo de pruebas que avalen o desvirtuen la incapacitación judicial de una persona.

3.- CONSULTA: Buenas tardes, necesitaría información acerca de que hacer tras el incumplimiento de la Empresa de reincorporación de trabajador tras excedencia voluntaria. No se si debo pedir el despido por la no reincorporación o el qué

• RESPUESTA: Cuando se alega falta de vacantes hay dos posibilidades, lo bueno es que la empresa al alegar esa causa realmente está aceptando el derecho a que el trabajador se reincorpore.

La primera posibilidad es esperar ya que la Empresa está obligada a informar al trabajador cuando haya un puesto libre y hasta que no haya uno disponible, la excedencia se prorroga hasta que haya una plaza, de todas formas, es mejor mantener un «marcaje» por parte del trabajador y estar atento, si hay una representación sindical o de los trabajadores en la misma, es más fácil conseguir saber si la Empresa cumple la obligación.

Otra posibilidad es que sepamos/sospechemos que la Empresa incumple, entonces cabe acudir a los Tribunales para que reconozcan el derecho a reincorporarse, además de poder solicitar si lo consideramos, una indemnización de daños y perjuicios, la acción tiene un plazo prescriptivo de ejercicio de 1 año

En el caso que me comenta, si la empresa se niega a reincorporar cuando el Juzgado obliga a ello, podría entenderse como una situación equivalente a un despido improcedente, podría valorar el plantear un procedimiento por esa vía llegado el caso.

4.- CONSULTA: Buenos días. Necesito saber si el Juzgado de violencia sobre la mujer que acordó el divorcio es competente para entender de la modificación de medidas instada posteriormente. Jurisprudencia.

• RESPUESTA: Buenos días, en referencia a su consulta, informarle que hemos localizado una sentencia del TS (Sentencia TS de 14 de Junio de 2017, recurso número 61/2017) muy ilustrativa que creemos le será de ayuda.

En esta sentencia se resuelve sobre un conflicto de competencia, que trata del tema que nos plantea, y que viene a unificar criterios divergentes que habían mantenido diferentes Juzgados y Audiencias Provinciales a la hora de resolver sobre conflictos de competencia sustancialmente iguales.

Como argumento jurídico más destacado de esta Sentencia se destaca: “si bien, conforme al auto de pleno de fecha 27 de junio de 2016 la competencia para conocer de la demanda de modificación de medidas le correspondería al juzgado que dictó la sentencia de divorcio, lo cierto es que al momento de interponerse dicha demanda de modificación de medidas el juzgado de violencia sobre la mujer había perdido la competencia objetiva de conformidad con el artículo 87 ter de la LOPJ . La pérdida de competencia del juzgado de violencia sobre la mujer hace que entren en juego las normas sobre competencia territorial del artículo 769.3 LEC , con la consecuencia de que estando el domicilio de la demandada y de los hijos menores en el partido judicial de Illescas a este juzgado le corresponde la competencia”.

Finalmente, la Sala 1ª del TS, tras un breve análisis del sentido de dos Autos de la misma de  27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017 (conflictos 1085/2016 y 815/2016), zanja este conflicto de competencia como sigue: “1. Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal. 2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena. 3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda ( art. 411 LEC ), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda. 4. De acuerdo con el art. 775 LEC , cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende. Al margen de lo ya resuelto por esta sala en los referidos autos de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017 , conviene, también, recordar la competencia sobrevenida de los juzgados de violencia contra la mujer, establecida en el art. 49 bis LEC .”

5.- CONSULTA: necesito ayuda me gustaría saber requisitos para el despido con ERTE

y legislación creo que se puede pasar de ERTE a ERE por concurso de acreedores pero no estoy segura necesitaría los requisitos y art por favor.

• RESPUESTA: Hola,

En referencia a la consulta que nos hizo a través del servicio de chat, le confirmamos que, efectivamente, las empresas que se encuentren en riesgo de concurso de acreedores se excluyen del compromiso de mantenimiento del trabajo.

Concretamente, en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se recoge esta posibilidad.

El texto literal de esta disposición adicional es el siguiente, destacando el punto 4 de la misma:

“1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

Un saludo.