Detective privado: ¿Agente provocador o fedatario de la realidad? Análisis STS 848/2020

• El objetivo del presente artículo es responder a la cuestión de si los detectives privados, cuando interactúan con las personas investigadas, están incurriendo en un ilícito fruto de lo que se conoce como “falta provocada”, o simplemente buscan constatar una situación ilegal, para lo cual su actuación se enmarca en una recogida de pruebas “aséptica”, en la cual su intervención no ha hecho variar o ha influido en el transcurso de los acontecimientos.

• Exposición de los hechos

La reciente STS 848/2020, de 19 de febrero, resolvía en casación un recurso presentado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 13 de julio de 2017, que fallaba acerca de un procedimiento de despido. Uno de los motivos de impugnación era la admisión como prueba de un informe de un detective privado, el cual la sentencia de 1ª instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada el 27 de octubre de 2016 había declarado como prueba ilícita por vulnerar derechos fundamentales.

La empresa había contratado los servicios de un detective privado con el fin de demostrar el incumplimiento por parte de un trabajador de sus obligaciones laborales y de la buena fe contractual, al prestar éste servicios como abogado, al margen de su empresa contratante, y dentro de su horario laboral. El detective privado, para demostrar su cometido, contactó con el trabajador, con el fin de mantener una reunión de índole laboral, enmarcada en las actividades extra-laborales que éste realizaba.

La STS recoge en sus antecedentes de hecho que “El trabajador ofreció reunirse con la detective viernes por la tarde que no tenía trabajo o sábado por la mañana, pero tras varias llamadas de teléfono e insistir la detective concertaron una cita en el despacho profesional de otra letrada el lunes 30 de noviembre a las 18 horas”.

El dato clave que marca la resolución del caso lo constituye la insistencia del detective en que la cita concertada con el trabajador tuviera lugar fuera del horario inicialmente propuesto por éste, es decir, que se produjera durante su jornada laboral. Atribuye el tribunal un ánimo persuasivo por parte del detective, el cual provocó en el trabajador la resolución de cometer la infracción legal. La cuestión a dirimir consiste, tal como establece el tribunal, en “determinar si constituye prueba ilícita, a la que no puede atribuírsele valor jurídico alguno, la actuación de un detective privado, que provocó simuladamente a un trabajador para la realización de actividades que le estaban vedadas a iniciativa de la empresa”.

Así, mientras que el tribunal de 1ª instancia resuelve que esa provocación invalida la prueba, no lo estima así el TSJA, quien falla lo contrario. Por tanto, debe el TS resolver la controversia: “La sentencia del Juzgado de lo Social concluye que la actuación del trabajador no es sancionable, por cuanto fue provocada por la propia detective, quien, pese a la resistencia del demandante para mantener la entrevista durante su jornada de trabajo, insistió reiteradamente hasta que consiguió que la consulta profesional se realizara dentro la jornada de trabajo. La sentencia recurrida mantuvo, por el contrario, que dicha prueba fue lícita, por cuanto se limitó a constatar que el demandante realizaba actividades profesionales como abogado durante su jornada de trabajo”.

En su conclusión argumenta el TS que “La prueba es ilícita, por cuanto la promoción de una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE, así como a su libre y espontánea determinación […] Dicha prueba no debió admitirse por la sentencia recurrida, ni tampoco permitir que desplegara plenos efectos probatorios, por cuanto el órgano judicial no puede, a tenor con el art. 11 LOPJ en relación con el art. 90 LRJS, fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas”, para finalizar aludiendo a la conocida doctrina del «fruto del árbol emponzoñado o envenenado», según la cual el juez no puede entrar a valorar ni las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, ni tampoco las que deriven de aquéllas.

La cuestión que nos surge ante esta situación es: ¿es el detective privado un agente provocador?

El objetivo del presente artículo es responder a la cuestión de si los detectives privados, cuando interactúan con las personas investigadas, están incurriendo en un ilícito fruto de lo que se conoce como “falta provocada”, o simplemente buscan constatar una situación ilegal, para lo cual su actuación se enmarca en una recogida de pruebas “aséptica”, en la cual su intervención no ha hecho variar o ha influido en el transcurso de los acontecimientos.

Para dilucidar esta cuestión, analizaremos la figura del agente provocador y el delito provocado, por ser la más próxima, por analogía, a la controversia que pretendemos esclarecer.

Definición de agente provocador y delito provocado:

• En nuestro ordenamiento jurídico, el agente provocador no es una categoría jurídica positiva, sino que se trata de un concepto empírico que se ha ido construyendo y delimitando a nivel doctrinal y sobre todo jurisprudencial

El agente provocador es una figura utilizada mayoritariamente en el Derecho penal, y en menor medida en otros ámbitos del derecho, como el laboral o el civil. Por este motivo, la mayoría de referencias doctrinales y jurisprudenciales se enmarcarán en el ámbito penal, si bien, en lo que aquí nos interesa, es posible su traslación por analogía a otros ámbitos del Derecho.

Según Wikipedia, podríamos definir al agente provocador como “la persona que instiga a otro a cometer un delito o actos punibles o comprometedores, con la finalidad de que el accionar del provocado sea descubierto y castigado”.

Otras posibles definiciones del agente provocador podrían ser las de Francesco Carrara, jurista italiano del siglo XIX, que lo definió en su obra Programa de Derecho Criminal como “la persona que instiga a otro a cometer un delito, no porque él tenga interés en la consumación de ese delito o enemistad contra la víctima designada, sino por el contrario, porque tiene interés en que el delito se cometa o se tiente con el fin de que por él le suceda un mal al mismo instigado”. O la del jurista también italiano Mancini en su Trattato di Diritto Penale, Edición 1950, en el que afirma que «el agente provocador, por tanto, asume el papel de instigador y, a veces, el de cooperador, pero no quiere el delito porque desea ocasionar el resultado dañoso o peligroso, sino por motivos diversos de aquel».

Por lo tanto, de estas definiciones, ya empezamos a vislumbrar qué se entiende por delito provocado y agente provocador.

La figura del delito provocado ha sido también ampliamente tratada por el pensamiento anglosajón a través de la doctrine of entrapment, centrando su análisis en la figura del provocado, y más concretamente tratando de determinar las circunstancias y los aspectos que permiten eximir a éste de responsabilidad, al haber actuado bajo la presión, coacción o instigación de un tercero (normalmente un miembro de las fuerzas del orden público), suponiendo esta situación un grave atentado contra la libre determinación personal. La jurisprudencia americana admite como lícita la intervención del agente provocador solamente cuando se pueda constatar que el sujeto provocado ya estaba previamente decidido a llevar a cabo el delito. Por lo tanto, si la decisión de realizar el acto criminal nace de la actuación del provocador, en tal caso la acción ilícita no debería merecer castigo. A esta conclusión se arriba tanto por consideraciones estrictamente dogmáticas del orden jurídico-penal, como por valoraciones del orden político (en sistemas autoritarios prima la represión y el castigo de los autores de delitos, en pro de la seguridad, y para favorecer la retribución y la prevención general como objetivos del Derecho Penal; mientras que en los sistemas liberales democráticos se prioriza la libertad de elección del individuo, y se busca un sistema penal más garantista y menos intervencionista).

En este sentido, hay que destacar que el diferente trato que los distintos sistemas punitivos otorguen al delito provocado estará sustentado en la misión y los objetivos que los diferentes sistemas políticos busquen con su régimen sancionador. Así lo reconocía también nuestro Tribunal Supremo ya en su STS de 20 febrero 1991, en la que afirmaba que «El problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, que tan poca atención ha merecido al derecho positivo comparado y que tan sólo se la dispensaron la Doctrina Científica y la Jurisprudencia, es, sin duda, un problema de política criminal, que como tal, se halla íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país, por ello, no puede recibir el mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen autoritario en los que en el campo del Derecho Penal, prima el aspecto o la actividad represiva so pretexto de la seguridad, que en aquellos países, como el nuestro, en los que se halla implantado un régimen o un Estado Social y Democrático de Derecho, del que son ingredientes esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad de los poderes públicos, como expresamente se proclama en el n.º 3.º del art. 9 de la Constitución y en los que, como consecuencia, se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables aunque su finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes atinente a la prevención y represión de la delincuencia, o sea, que la absoluta legalidad o licitud es exigible tanto para los fines como para los medios utilizados para lograrlos».

En nuestro ordenamiento jurídico, el agente provocador no es una categoría jurídica positiva, sino que se trata de un concepto empírico que se ha ido construyendo y delimitando a nivel doctrinal y sobre todo jurisprudencial. Normalmente, la figura del delito provocado se ha analizado desde dos ángulos distintos: desde el del propio provocado y desde el del provocador. No obstante, nuestro Tribunal Supremo ha optado por un enfoque metodológico que se centra no tanto entre estas dos figuras, sino en el hecho resultante de su interacción: el propio delito provocado. Por tanto, carece de interés para el Tribunal si el agente provocador pertenece a las fuerzas y cuerpos de seguridad. Lo que le interesa es si la propia acción cometida ha sido propiciada alevosamente por un tercero, quien ha generado en el actor el ánimo de llevar a cabo su actuación ilícita.

Nuestro Tribunal Supremo fija la definición del delito provocado en su STS nº 863/2011, de 21 de julio, en la que determina los elementos que lo componen: «… según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido«.

El mismo TS cita esta misma definición en su STS 573/2013, de 28 de junio, y justifica su tratamiento en razones de política criminal: “Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución , y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas”. Por tales motivos, razona el TS que la respuesta penal que debe dar el aparato judicial ante tal escenario de provocación del hecho ilícito debe ser la impunidad: “Hemos dicho en la STS núm. 1992/1993, 15 de septiembre , que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación –en realidad, una forma de instigación o inducción– parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el «iter criminis», desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista «ab initio» intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal –por el carácter imposible de su producción– como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune”.

Fijada ya la respuesta penal ante el delito provocado, podemos identificar los tres elementos necesarios que según la doctrina del TS deben concurrir para que podamos concluir que estamos ante un delito provocado:

• Elemento objetivo:

Consiste en que el hecho no debe haber surgido de la propia iniciativa del provocado, sino que éste es una respuesta a una previa incitación del provocador, realizada con el objetivo de obtener la respuesta buscada. Por tanto, es preciso que exista una incitación dirigida a un tercero para que éste realice la conducta ilícita, incitación sin la cual ésta no se habría producido. Es el agente provocador quien toma la iniciativa, y en consecuencia hace nacer la resolución delictiva en el provocado, cuya conducta se construye sobre una decisión que no es ni libre, ni espontánea.

• Elemento subjetivo:

El elemento subjetivo puede dividirse en dos aspectos a analizar: el móvil que dirige la conducta del provocador y el objetivo que persigue de forma inmediata con la propia acción provocadora. Así, el móvil siempre será en última instancia denunciar la conducta ilegal del provocado. Y el objetivo consistirá en obtener el castigo del incitado, para lo cual se provoca la comisión del hecho delictivo. Por tanto, el elemento subjetivo del provocador difiere por completo del propio del delincuente, al no buscar la comisión del ilícito, sino su castigo.

• Imposibilidad de que se materialice el resultado prohibido:

Afirma el Tribunal Supremo que “en el delito provocado hay absoluta falta de daño y peligro”, debido a que “previamente se han adoptado las medidas, precauciones y garantías para que no se produzca el resultado”. Por tanto, dado que todo está bajo control del provocador, no existe peligro de lesión del bien jurídico protegido. Este requisito lo asemejaría al delito imposible, si bien ambos conceptos son diferentes, cuestión que no voy a analizar por no ser el motivo del presente artículo.

Como ya hemos visto, en nuestro sistema penal el delito provocado no merece respuesta diferente a la absolución, por cuanto se considera que una condena en tales circunstancias lesionaría el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), así como los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2). Por tales motivos, rechaza el Tribunal Supremo que deba castigarse tal actuación incitada.

• Diferenciación entre provocación de los hechos e investigación de los hechos:

La actividad investigadora consistente en la constatación de unos hechos que ya se están produciendo, no puede nunca enmarcarse en la provocación. No obstante, del primero de los requisitos citados, consistente en que debe ser el tercero provocador el que genere en la figura del infractor la intención de realizar el acto prohibido, hay que señalar que no se da cuando la acción punible ya se está produciendo, y la actuación del sujeto interviniente (que no provocador) va encaminada a su descubrimiento. En esta línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la citada STS 863/2011, al negar la existencia del delito provocado “cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta”, ya que en tal caso “simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial”. Así también queda reconocido en la STS 1166/2009, de 19 de noviembre, cuando se afirma que “la provocación delictiva es una inducción engañosa, que supone generar en otro el propósito de delinquir; lo que no se da cuando este, es decir, el sujeto investigado es el dueño de la iniciativa criminal, al haber tomado por su cuenta la decisión de llevar a cabo una acción penalmente antijurídica”.

Por lo tanto, la actividad investigadora consistente en la constatación de unos hechos que ya se están produciendo, no puede nunca enmarcarse en la provocación para delinquir. Por todas, la STS 395/2014, de 13 de mayo, en la que se reconoce que «El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial«.

Por otro lado, admite el TS la existencia de delito provocado aún en el caso que el instigador no pertenezca a las fuerzas de orden público, si su actuación va dirigida a impulsar en el actor la generación del acto prohibido, con el fin no de que éste llegue a su realización efectiva, con el resultado de daño del bien jurídico protegido, desapareciendo por tanto de su actuación el propósito criminal, sino con la intención de que su ejecución sea abortada por la autoridad. No es relevante el momento en el que interviene la policía, sino el hecho de que su intervención estaba ya prevista por el sujeto desencadenante. Analiza el TS el elemento subjetivo en la figura del provocador, arribando a la conclusión de que no puede haber reproche penal en la figura del provocado. En esta línea se pronuncia la STS 1003/2019, (con cita a su STS 253/2015, de 24 de abril), cuando afirma sobre la invalidez del resultado probatorio de las actuaciones policiales ante un caso de delito provocado por un tercero que no es miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad, que “lo importante no es tanto que la policía esté interviniendo desde el primer momento, cuanto que quien tomó la iniciativa, haciendo nacer el propósito criminal en otros, actúe desde el comienzo con intención ajena a lo delictivo; fingiendo el propósito de burlar la ley pero con el decidido planteamiento de atraer la intervención de la policía para yugular el más mínimo conato de actividad delictiva y con exclusión por tanto de todo riesgo para el bien jurídico. Desde el inicio del iter criminis no se aprecia propósito criminal, sino la voluntad de generar en otro ese propósito inútil y condenado en una valoración ex ante a la más absoluta ineficacia, pues, deliberadamente, quien tiene el dominio de la acción y ha desatado su curso actúa con la preconcebida idea de dar paso a las fuerzas y cuerpos de seguridad. El instante concreto en que éstas intervienen es secundario. Lo decisivo es definir la inicial intencionalidad de quien desencadena la secuencia. Si ab initio está ya de forma inequívoca presente en ella el plan de activar la intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad la acción no llega a invadir la esfera penal. Lo definitivo no es si en el momento inicial existía ya connivencia con la policía, sino si existía una decisión previa clara y firme de conceder protagonismo a la policía”.

Por lo tanto, ante la existencia de un delito provocado que reúna los requisitos anteriormente citados, la respuesta penal aplicada por nuestro sistema judicial debe ser la inaplicación del castigo. Así lo establece, por todas, la STS 1085/2013, de 14 de marzo, que delimita los contornos del delito provocado, y en la que recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respecto de la figura del delito provocado. Así, la STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008: “Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso”. En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba el TEDH que «[…] el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial«, ya que esta situación creada de manera fraudulenta podría privar al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

Seguidamente, el TS destierra la provocación cuando estamos ante un caso de investigación de hechos delictivos previos: “Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta […]. En consecuencia […] no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial”. No obstante, matiza el Tribunal que para que la conducta delictiva merezca reprobación deberá probarse que se habría producido de igual manera aún sin mediar la intervención del agente provocador: “En distintos precedentes se ha estimado la existencia de tal clase de actuaciones incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes”.

En síntesis, referente a la animosidad creada subrepticiamente en el provocado, admite nuestro Tribunal que este requisito estaría ausente en aquellas actuaciones realizadas por el provocador (normalmente agentes de la autoridad, pero que también podría aplicarse a los detectives privados por analogía) a los solos efectos de poner al descubierto una actividad criminal que ya se venía desarrollando con anterioridad. Así, ya la STS de 18 de abril de 1972 apuntaba en esa dirección, al indicar que es admisible “el señuelo puesto en juego por los investigadores vaya dirigido no a la promoción del supuesto delito, índice y contraste de la temibilidad de los destinatarios de la incitación, sino a patentizar y descubrir situaciones o actividades criminales hasta entonces ocultas, pero ya existentes, y, en consecuencia, punibles, sin que la nota positiva o negativa, de espontaneidad respecto del acto último, meramente revelador del delito, afecte a la realidad, cierta, del mismo”, para proseguir argumentando que “la interferencia de los funcionarios de policía no fue inicial tentación criminógena, ya que la aparente operación por ellos propuesta no pasaba de intrascendente episodio, sobrevenido, no determinante de la comisión del delito, aunque si de su descubrimiento”.

En esta misma línea jurisprudencial se volvía a pronunciar el Tribunal en su STS de 20 de febrero de 1973, al indicar que no entran dentro del concepto de delito provocado “aquellos casos en que no se trata de provocar la comisión de un delito, sino de descubrir el ya cometido […], la actividad policial […] no busca propiamente provocar la comisión del delito correspondiente contra la salud pública, sino poner al descubierto los canales por los que ya venía fluyendo el tráfico con anterioridad a fin de cegarlos en lo posible”.

El detective privado

• La actuación del detective privado siempre se enmarcará en aquellos casos en los que lo que se pretende es descubrir situaciones ya existentes. Existiendo sospechas fundadas de la comisión del hecho reprobable, se acudirá a los servicios del detective para constatar los hechos y obtener las pruebas necesarias para su aportación al proceso judicial.

En consecuencia, los mismos límites y requisitos que operan en el ámbito penal para la figura del agente provocador, deberán ser tenidos en cuenta por los detectives privados en sus actuaciones.

El objetivo o fin del investigador es precisamente descubrir situaciones ilícitas ya existentes. No se pretende, por tanto, provocar la comisión del hecho punible, sino poner al descubierto aquel que ya se está produciendo. Por tanto, la conducta del sujeto provocado sí debería ser merecedora de reproche cuando la actuación del tercero interviniente ha sido realizada en aras a descubrir una transgresión que se sabe cometida o en vías de comisión.

Numerosa jurisprudencia ha admitido la actuación del detective privado cuando ésta se ha limitado a interaccionar de manera imparcial, sin ninguna maniobra que supusiera la guía de la conducta del investigado hacia aquellas actuaciones interesadas, y sin influir en la intención ni el ánimo subjetivo del mismo. En esta línea la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, STSJ AR 606/2018, de 16 de mayo, en la que el TSJ declara que la simulación del detective para hacerse pasar por un cliente del investigado que realizaba actividades concurrentes por cuenta propia “No se trató de una prueba inducida. El detective no provocó una actuación antijurídica del demandante, sino que fue un usuario más de sus servicios médicos, anunciados en internet y que este venía prestando anteriormente, limitándose a constatar cómo el actor estaba atendiendo médicamente a los pacientes que lo solicitaban en la citada consulta pública. Su intervención permitió acreditar que el accionante estaba vulnerando el pacto de no concurrencia que prohibía al demandante prestar servicios de cirugía estética para otras personas físicas o jurídicas durante la vigencia de su contrato con la empresa demandada”. Por lo tanto, de esta sentencia destaca el carácter objetivo de la intervención del detective, quien no provocó la actuación ilícita del investigado, sino que simplemente se limitó a obtener prueba de dichas prácticas.

Otro ejemplo lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, SAP Madrid 655/2016, de 29 de noviembre, en la que una empresa fabricante de software contrata los servicios de un detective privado para demostrar la venta de software sin licencia en una tienda de venta de ordenadores. El detective privado simula ser un cliente que adquiere un ordenador, y es el propio vendedor de la tienda el que se ofrece a instalar el programa sin la pertinente licencia de explotación. Confirma el tribunal que no estamos ante un delito provocado, ya que no se genera en el autor la voluntad de realizar el acto prohibido, sino que se trata de la obtención de pruebas de la comisión de un delito por parte de un sujeto que ya tenía el propósito de delinquir, y que ya venía realizando tal actuación con anterioridad a la intervención del investigador.

Este mismo criterio es el que aplica el TSJ Castilla-La Mancha en su STSJ CLM 1437/2019, de 3 de junio de 2019, en la que niega que la actuación del detective haya supuesto un “engaño”, y aplica la doctrina establecida por el TS sobre la provocación: “En cuanto al hecho de que en una de las ocasiones el trabajador se mostrara dispuesto a la prestación de un servicio de reparación previa petición de uno de los detectives, no podemos refrendar el criterio de la instancia de negar virtualidad a tal acontecimiento calificando de «engaño» la actuación investigadora. Por el contrario, ningún reproche cabe realizar a tal actuación, incluso aplicando al caso por su evidente similitud la doctrina penal del delito provocado, a cuyo tenor solo debe desecharse las consecuencias del acto si estas han sido provocadas por el agente investigador de forma tal que sin su intervención el hecho no hubiera tenido lugar”. Concluye pues el TSJ que la actuación del detective no provocó la comisión del ilícito, sino que simplemente se limitó a constatar su realización: “Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, resulta que el detective no provocó ninguna conducta que el trabajador no hubiera realizado de otro modo, sino que simplemente le planteó una demanda de servicios de las que el propio interesado ofrecía en internet como profesional, y venía realizando en los términos ya relatados. Nada se provocó, sino que se realizó una simple actuación de comprobación, frente a la cual el interesado no manifestó que no se dedicara a tal actividad, sino que «no sabía cuándo podría pasarse», ajustando la cita tras una nueva llamada”.

Conclusión:

• Podemos concluir que solamente podrá considerarse la prueba del detective ilícita si en su actuación se produce un factor coactivo que desencadene el comportamiento transgresor del investigado

Realizado el análisis anterior, podemos concluir que solamente podrá considerarse la prueba del detective ilícita si en su actuación se produce un factor coactivo que desencadene el comportamiento transgresor del investigado. Si no existe tal acción provocativa, y la actuación del detective simplemente ha servido para hacer aflorar, sin intimidación alguna, y con el objetivo de demostrar un comportamiento previamente existente, no nos encontraríamos ante una situación inadmitida sobre la libre determinación individual, que afecte a la validez de la prueba.

Equiparando el caso del detective al del agente provocador, y siguiendo la misma doctrina establecida por el Tribunal Supremo, no habría ningún reproche a la actuación de los Detectives Privados cuando operan con el objetivo de descubrir incumplimientos ya cometidos -o en vías de comisión-, porque en tales casos el detective no trata de provocar la comisión del hecho sancionable, sino de ponerlo al descubierto, y obtener pruebas de una actividad sobre la que se tienen ya fundadas sospechas.

Como se desprende del análisis efectuado, el detective privado deberá ser muy cuidadoso en su estrategia a la hora de plantear una investigación con el fin de demostrar la existencia de una conducta ilícita por parte de la persona investigada. Como hemos visto, el detective privado sí podrá interaccionar con la persona investigada, pero siempre y cuando esta interacción discurra de manera natural y espontánea, sin que medie una inducción por parte del investigador en aras de dirigir la conducta de la persona investigada a la realización de aquellos actos prohibidos que no se disponía a realizar, y que son precisamente los que quiere demostrar el detective.

Como conclusión, podemos afirmar que la STS 848/2020, de 19 de febrero, que motiva el presente artículo, no significa un cambio jurisprudencial acerca de la licitud de los informes de los detectives privados, sino que viene a aplicar al caso concreto la doctrina ya existente sobre aquellas situaciones en las que precede una provocación. Que exista interacción entre el detective privado y la persona del investigado no invalida el informe, cuando (i) la voluntad infractora es previa y sospechada por el contratante de los servicios del investigador, (ii) no existe coacción o inducción alguna por parte del detective hacia la voluntad del trabajador, y (iii) la labor del detective se limita a comprobar y recoger pruebas de tal actuación.