Fortalezas y debilidades de la reforma concursal contenidas en el Real Decreto Ley 16/2020 

Seguramente nuestra Ley Concursal, ley 22/2003, de 9 de julio ha sido una de las leyes más reformadas desde su entrada en vigor, el 1 de septiembre de 2004. Todas esas reformas han respondido a necesidades de ajuste a la realidad social del momento de su modificación. Así, después de la última gran crisis (2007-2017) y a pesar de las diferentes reformas ad-hoc, sólo un 7,5% de las empresas que entraron concurso sobrevivieron dejando un enorme agujero en el tejido empresarial español.

Esa amarga experiencia y su recuerdo debería guiar al legislador para evitar que eso vuelva a ocurrir. El RDL 16/2020 no es una verdadera reforma de la Ley concursal; se trata más bien de un ajuste coyuntural de algunos artículos de la ley.

Así en sus nueve artículos, dedica tres, los artículos 8, 9 y 10 a facilitar el aterrizaje de los concursos ya existentes con anterioridad a la declaración del estado de alarma, es decir concursos declarados antes del 14 de marzo de 2020.

Dedica dos artículos, el 11 y el 12 para acomodar los nuevos concursos a la situación de excepcionalidad provocada por el Coravid19.

Por último, dedica cinco artículos, del 13 al 17 para regular toda una batería de medidas de agilización de la tramitación de los concursos existentes y nuevos que persiguen un doble objetivo: por un lado, descongestionar los juzgados de lo mercantil y, por otro, dotar de mayor rapidez y, por tanto, eficacia al procedimiento concursal.  Todo este esfuerzo normativo no va a servir de mucho sino va acompañado de medidas económicas reales que doten de liquidez a las empresas y familias con problemas.

Ciertamente la Ley concursal, que suponía una nueva regulación de la insolvencia, hizo su irrupción en el universo jurídico en español con el objeto de ser una poderosa herramienta a manos de los deudores para poder reestructurar sus empresas en tiempos de crisis y darles así una viabilidad y, en el peor de los casos, una liquidación ordenada que redujera al máximo los daños en el tejido económico y social del Estado. En la propia ley, estaba implícita la conciencia de que es más fácil dar viabilidad a una empresa que destruirla para crear otra. No obstante, a pesar de esta buena intención, la ley concursal se reveló rápidamente como un potente instrumento de triturar empresas. Así, después de la última gran crisis (2007-2017) y a pesar de las diferentes reformas adhoc, sólo un 7,5% de las empresas que entraron concurso sobrevivieron dejando un enorme agujero en el tejido empresarial español.

En las vísperas de la mayor crisis económica de la historia de España, todos los preparativos son pocos para hacer frente a la tormenta perfecta. El ejecutivo ha ido reformando, adaptando la normativa existente al desastre que se avecina. La reforma concursal no podía esperar y, aunque se ha demorado en su aprobación, ya la tenemos aquí. Con este artículo vamos a dar las claves de esta reforma así como también vamos a denunciar sus debilidades.

En primer lugar, no estamos ante una verdadera reforma de la Ley concursal; ésta no tardará en llegar cuando la crisis que se cierne sobre nosotros ponga en evidencia sus debilidades como ya lo hizo la anterior crisis. Ahora se trata más bien de un ajuste coyuntural de algunos artículos de la ley.

Medidas de ajuste a la nueva realidad de los concursos declarados antes del 14 de marzo del 2020

El artículo 8 permite que hasta el 14 de marzo de 2021 la concursada podrá presentar propuesta de modificación de convenio. La misma no podrá afectar a los créditos devengados durante el cumplimiento del convenio originario. Esta medida viene reforzada con un mandato al juez del concurso al cual le prohíbe que admita las solicitudes que se le presenten de declaración de incumplimiento del convenio hasta el 16 de diciembre de 2020. Hasta el 14 de septiembre de 2020, el juez del concurso deberá dar traslado a la concursada de todas las solicitudes de declaración de incumplimiento que se presenten y el concursado tendrá tres meses desde esa fecha, por tanto hasta el 14 de diciembre de 2020, para presentar ante el juez una propuesta de modificación del convenio que se tramitará con preferencia las solicitudes de declaración de incumplimiento.

Con esta doble medida, se trata de facilitar que la concursada que pactó un convenio con sus acreedores que partía de una situación económica concreta sobre la que pudo construir un plan de viabilidad, pueda reformular él mismo a la vista de una situación económica completamente diferente, extraordinaria e imposible de prever. Nos parece acertada esta medida, a parte de necesaria sin la cual condenaríamos a la mayoría de las concursadas con convenios viables a naufragar.

El artículo 9 viene a completar estar medida al quitarle a la concursada el deber de solicitar la apertura de liquidación de la masa activa cuando conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio hasta el 14 de marzo de 2021, siempre que presente una propuesta de modificación del convenio y ésta se admita a trámite antes de la fecha citada.

Este supuesto es ligeramente diferente al regulado en el artículo 8. Aquí se apunta a créditos nuevos, créditos que no están dentro del convenio y que, en una situación normal, hay que atenderlos puntualmente puesto que la falta de liquidez en el proceso de cumplimiento de un concurso generaría otro concurso de acreedores, posibilidad que la actual ley concursal tiene completamente prohibida; no es posible un concurso dentro de otro concurso. La solución en estos casos es la liquidación puesto que se pone de manifiesto la inviabilidad del proyecto empresarial.

Se intenta, de este modo, solucionar el problema que se va a originar ante la imposibilidad de cumplir con las nuevos créditos y obligaciones contraídas, sometiendo a aprobación de la nueva propuesta de convenio a los nuevos acreedores que ven incluidos en ese convenio sus créditos. En conclusión, se intenta que la iliquidez de la concursada en convenio se reconduzca dentro del convenio modificado; es como extender el concurso a esos nuevos créditos desatendidos y evitar así la liquidación de la concursada pero siempre bajo la condición de que se apruebe por los nuevos acreedores. La necesidad de que lo tengan que aprobar los acreedores es la garantía que tienen los mismos de poder negociar con la concursada, a la que al mismo tiempo se la da una excepcional segunda oportunidad, no sólo por la extensión del plazo para pedir la liquidez de la masa activa, sino también por la posibilidad de extender el concurso a esos nuevos créditos. No obstante, ya que el legislador ha previsto este aplazamiento y esta extensión del concurso a los nuevos créditos y obligaciones, hubiera sido más deseable que la condición para hacer efectiva la exención del deber de solicitar la liquidación de la masa activa hubiera quedado satisfecha con la sola presentación de la propuesta de modificación del convenio hasta el 15 de marzo de 2021, sin que sea necesario también que dentro de ese plazo sea admitida a trámite, y ello porque no se puede ignorar que los juzgados de por si ya van con una sobrecarga de trabajo importante que se va a ver incrementada por la Covid-19, por lo que obligar al juzgado a que admita a trámite esa propuesta antes de dicho plazo es estresar innecesariamente al órgano judicial. Una concursada que siguiendo la literalidad de la ley presente la solicitud de modificación del convenio el mismo día 15 de marzo de 2021 estaría obligando a que el órgano judicial la admitiera a trámite ese mismo día para evitar su liquidación, lo que va a ser una situación de muy difícil cumplimiento por incapacidad real.

Esta medida viene complementada con el mandato al órgano judicial para que hasta el 14 de marzo de 2021 no dicte auto abriendo la fase de liquidación, aunque el acreedor acredite los requisitos necesarios para la apertura de la misma.

También se intenta facilitar la financiación y la liquidez de la empresa concursada y, por tanto, la viabilidad de los proyectos empresariales, ampliando la calificación de los créditos contra la masa a aquellos ingresos de tesorería en concepto de préstamos o créditos concedidos por cualquier persona, incluso las que se consideran especialmente relacionadas con la concursada descritas en el artículo 93 de la Ley Concursal como son los cónyuges, descendientes, ascendientes, hermanos del concursado persona natural o los administradores, acreedores que hubieran capitalizado sus créditos, entre otros, en las concursadas personas jurídicas  que hasta la fecha tenían la consideración de créditos subordinados. De tal manera que, ante cualquier incumplimiento de convenio aprobado o modificado entre el 14 de marzo de 2020 y el 14 de marzo de 2022, esos créditos sean considerados créditos contra la masa otorgándoles, por tanto, la máxima protección y garantía de recuperación y, así, diluir el miedo en la medida de lo posible de aquellas personas con predisposición para otorgar liquidez a la  concursada y que eran reacias a inyectar liquidez por las inexistentes garantías que tenían de recuperar sus créditos.

El artículo 10 da el mismo tratamiento a los acuerdos de refinanciación que a las modificaciones de convenio concursal desarrolladas en el artículo 8 puesto que, en esencia son muy parecidos: en ambas situaciones el deudor ha llegado a un acuerdo con sus acreedores.

Nuevas situaciones de insolvencia

Se establecen también una serie de medidas, recogidas en el artículo 11 y 12 para acomodar los nuevos concursos a la situación de excepcionalidad provocada por el Coravid19.

El artículo 11 establece que, hasta el 31 de diciembre de 2020, los deudores en estado de insolvencia no estarán obligados a solicitar la declaración de concurso con independencia de que hayan comunicado al juzgado competente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5bis de la Ley concursal, la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

Complementariamente a lo anterior, este artículo, en su párrafo segundo, establece que los jueces no van a admitir a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma, esto es desde el 14 de marzo de 2020. Esta medida supone un efecto retroactivo que no afectaría a los que ya se hubieran podido admitir a trámite, aunque por la regular carga de trabajo de los juzgados es de suponer que no habrá habido tiempo de admitir ninguno. Este mismo párrafo establece que aquellos deudores que presenten la solicitud de concurso con anterioridad al 31 de diciembre de 2020, ésta se tramitará con preferencia aunque sea de fecha posterior a las solicitudes de concurso necesario, lo que nos lleva a preguntar qué va a ocurrir con las solicitudes de concurso presentadas después del 31 de diciembre de 2020.

A partir del 1 de enero de 2021, vuelve a regir la obligación de presentar el concurso o el preconcurso del artículo 5bis de aquellos deudores que se encuentren en estado de insolvencia. Para ello, dispondrán del plazo de dos meses. Por lo tanto, los deudores en estado de insolvencia que en virtud del artículo 11 comentado no han solicitado el concurso de acreedores podrán hacerlo hasta el 1 de marzo de 2021 y deberían gozar de preferencia en su tramitación respecto de las solicitudes de concurso necesario que se presenten a partir del 1 de enero de 2021.

Esta medida no es más que un prórroga hasta el 31 de diciembre, del  deber de presentar el concurso o el preconcurso. Por lo tanto, en ese periodo de relajación de la obligación de presentar el concurso no se va a gozar de las protecciones que el propio concurso o preconcurso otorga al deudor como es la paralización de las ejecuciones individuales sobre su patrimonio,  por lo que a falta de otra previsión legal que cubriera esta situación, poca utilidad va a tener esta prorroga al no poderse impedir las ejecuciones sobre el patrimonio del deudor que inevitablemente acelerarán el colapso económico y financiero de la deudora.

Los deudores que antes del 30 de septiembre de 2020 hubieran presentado el preconcurso del artículo 5bis, se tramitarán de acuerdo a lo previsto en la ley por lo que no les serán de aplicación las previsiones antes comentadas.

En los nuevos concursos, los que se declaren entre el 14 de marzo del 2020 y el 14 de marzo del 2022, se extiende la calificación de créditos ordinarios a los ingresos de tesorería efectuados a partir del 14 de marzo de 2020 por las personas especialmente relacionadas con el deudor y a aquellos créditos en que se hubieran subrogado estas personas como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados que hubieran realizado por cuenta de la concursada. Con estas medidas se transforman créditos subordinados en créditos ordinarios con el objeto de estimular que aquéllos que más interés tienen en la viabilidad del concurso puedan introducir liquidez a la sociedad sin estar penalizados con la calificación de subordinado de sus créditos.

Medidas de agilización de la tramitación de los concursos

Por último, las previsiones de este reajuste de la Ley Concursal contemplan toda una batería de medidas de agilización de la tramitación de los concursos existentes y nuevos que persiguen un doble objetivo: por un lado, descongestionar los juzgados de lo mercantil y, por otro, dotar de mayor rapidez y, por tanto, eficacia al procedimiento concursal. Estas medidas están reguladas en los artículos 13 a 17.

Por un lado,  en el artículo 13 se prevé que el órgano judicial pueda resolver sin necesidad de vista los incidentes que se incoen para resolver las impugnaciones de inventario y de la lista de acreedores en los que, además, los únicos medios de prueba admitidos serán las documentales y periciales que deberán acompañarse con la demanda y la contestación a la demanda sin la posibilidad de aportarlos posteriormente a no ser que su posterior aportación esté debidamente justificada, tal y como se regula en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para todos los concursos donde la administración concursal aún no haya presentado el inventario provisional y la lista provisional de acreedores y en los que se declararen hasta el 14 de marzo de 2022. En esta previsión de clara agilización del procedimiento concursal, hubiera sido deseable dejar que el juez decidiera discrecionalmente cuando admite otro tipos de prueba en consonancia con la libertad que le da la medida de celebrar vista; de lo contrario, se está corriendo el riesgo de restringir las garantías procesales de las partes en el proceso y contravenir lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Española que establece como uno de los límites materiales a los Reales Decretos ley el limitar los derechos de los ciudadanos.

Con este ánimo de agilización, se va a considerar que la falta de contestación a la demanda incidental es un allanamiento lo que va a impedir que posteriormente el demandado se pueda incorporar al procedimiento o realizar actuaciones procesales que no hayan precluido como establece la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se excepciona de esta medida a los acreedores de derecho público, estableciendo una vez más un privilegio a las personas de derecho público por encima de las de derecho privado que, entiendo, si no está bien motivado, puede suponer una infracción del artículo 14 de la constitución.

El artículo 14 establece que hasta el 14 de marzo de 2021 se tramitarán con preferencia toda una serie de actuaciones trascendentes por su naturaleza e interés para la agilización del concurso.

El artículo 15 establece una serie de medidas para la agilización de la enajenación de la masa activa de los concursos que se declaren hasta el 14 de marzo del 2021, entre las que se incluyen que la subasta de bienes y derechos de la masa activa sea extrajudicial aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa, con la excepción de que se trate de la subasta del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas de la misma en las que el juez tiene libertad para decidir su realización de acuerdo con la Ley Concursal. No afecta esta previsión a las autorizaciones que el juez del concurso haya realizado para la realización directa de bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para el pago de dichos bienes.

Finalizado el estado de alarma, se adoptan una serie de medidas para agilizar la tramitación de los concursos en curso, como son que una vez haya quedado de manifiesto por quince días el plan de liquidación en la oficina del juzgado, el Juez del concurso deberá dictar auto de inmediato aprobándolo o introduciendo en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordará la liquidación conforme a las reglas legales supletorias. En su lugar, si todavía no estuviera puesto de manifiesto el plan de liquidación presentado por la Administración Concursal, el Letrado de la administración de justicia así lo acordará de inmediato. La novedad aquí está en que se ordena al juez que dicte auto de inmediato y al Letrado de la administración de justicia también se le ordena inmediatez mientras que en la ley concursal no existe esa exigencia.

El artículo 17 establece que hasta el 14 de marzo de 2021 se entenderá intentado el acuerdo extrajudicial de pagos por el deudor a efectos de iniciar el concurso consecutivo y beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI), si se acredita que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal. Esta medida da seguridad jurídica a la decisión de cerrar el expediente de intento de acuerdo extrajudicial de pagos en tanto se incluye en una disposición legal y da rapidez al procedimiento al establecer como suficiente que haya dos intentos de nombramiento de mediador. Hasta la fecha, existía un criterio jurisprudencial y de la Dirección General del Registro y del Notariado que establecía el criterio de hasta tres intentos fallidos; no obstante, seguía habiendo Notarios que utilizaban su propio criterio haciendo más intentos de nombramiento de mediador antes de cerrar el expediente, situación que generaba disparidad de criterios y dilaciones en la obtención del BEPI que nada beneficiaban al deudor.

En resumen, estas medidas pueden ayudar a impedir la liquidación precipitada de muchas empresas y con ello la desaparición de buena parte del tejido productivo del país pero, para que funcionen, será necesaria como premisa previa que llegue la liquidez suficiente a estas empresas para poder afrontar la difícil prueba a la que van a ser sometidas.

Echo de menos en este reajuste, supongo que llegará más adelante, haber extendido el BEPI a los créditos de derecho público.

Sobre el autor: Joan Carles Codina Campaña es Abogado y Profesor de Derecho Mercantil de la UAB y socio fundador de Escoda&Codina Abogados y Economistas.