¿libertad de expresión en las mascarillas personalizadas?

Los más de cien rebrotes de coronavirus detectados en toda España han provocado que algunas comunidades autónomas se hayan visto obligadas a endurecer las medidas de prevención, decretando el uso obligatorio de las mascarillas en todo momento, incluso cuando aún se pueda mantener la distancia social. En concreto, así lo ordenó Andalucía desde el pasado 15 de julio, acompañando a otras que ya lo decretaron con anterioridad como Aragón, Asturias, Islas Baleares, Cataluña, La Rioja, o Murcia.

Por ello, y aunque son pocas las regiones que aún no han impuesto el uso obligatorio de la mascarilla en todo momento, ya estamos (casi) más que acostumbrados a descubrir y observar cualquier modelo, dibujo, bandera o logotipo personalizado que acompañan a las mismas. ¿O quizás aún no?

Porque claro, sujetándonos a literalidad de las distintas órdenes dictadas por las Comunidades Autónomas, en ningún momento se especifica ni restringen el uso de algunas mascarillas personalizadas: ¡Lo que nos faltaba ya! ¡Cómo no tenemos ya suficiente con la excepcionalidad de la situación que estamos viviendo, como para que ahora, unos dibujos personalizados sobre este nuevo accesorio que ha aparecido en nuestra rutina, nos traigan una nueva polémica!

Tolerar: “respetar las ideas, creencias o prácticas de los demás cuando son diferentes o contrarias a las propias”

Es evidente; a nadie le ofende acudir a su médico de cabecera, y que este, ¿para su sorpresa?, utilice para su protección individual, una mascarilla del partido político totalmente opuesta a su ideología. O que, por cualquier razón, usted tenga que acudir a la celebración de un juicio, y al entrar en la sala, su Señoría se proteja con una mascarilla personalizada con la bandera con la que el más se identifique. Y mucho menos, qué les va a molestar a algunos ciudadanos, si el director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad, acude a un homenaje de Estado por las víctimas de la pandemia protegiéndose con una mascarilla con dibujos de tiburones.

Así es. En la mañana de ayer, el por todos conocidos ya, Fernando Simón, acudía al citado homenaje con tal peculiar estampado. Y como la tolerancia y empatía son términos cada vez más desconocidos e ignorados por todos, las críticas no han tardado en llegar. En concreto, así por ejemplo se pronunciaba el Eurodiputado y ex ministro del Interior, Juan Ignacio Zoido en la red social Twitter: «Con todo el respeto del mundo, creo que un #FuneralDeEstado de homenaje a las víctimas de la #COVID19 no es el momento adecuado para llevar esta mascarilla. Debe primar el solemne recuerdo a quienes han perdido la vida». Por si no fuese suficiente, en el mismo lugar, y por los mismos motivos, el ex presidente del Gobierno, José María Aznar, acudía al necesario homenaje con una mascarilla azul con una bandera de España bordada en uno de sus lados. Otra vez, nuevas reacciones, críticas y opiniones de todos los bandos.

Vox pide permiso

La Junta Electoral Central, a raíz de una consulta de Vox, autorizó el uso de la mascarilla con el distintivo de la bandera de España por los distintos apoderados y miembros de las mesas electorales en los colegios electorales de Galicia y País Vasco durante las elecciones autonómicas del pasado fin de semana.

En concreto, la Junta Electoral Provincial de A Coruña, anunciaba que “la utilización de las mascarillas de referencia, incorporando la bandera de España, en cuanto que símbolo oficial de la Nación, utilizable por todos los ciudadanos y que, de por sí, carece de connotaciones propagandísticas no infringe el art. 93 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG)”. Añadía que “tratándose de un símbolo oficial, no puede identificarse la bandera como signo distintivo del que pueda pretender apropiarse partido político alguno”. Por último, reiteraba su criterio formulado en el Acuerdo 148/2016, de 15 de junio: “El art. 93 de la LOREG establece que ni en los locales electorales, ni en sus inmediaciones se podrá realizar propaganda electoral de ningún género. La identificación discreta de los apoderados e interventores de las formaciones políticas constituye una excepción al artículo 93, pero en esa excepción no cabe amparar el derecho a que las formaciones políticas diseñen un uniforme o vestimenta específica para sus apoderados o interventores, dado el sesgo propagandístico que esa uniformidad colectiva comporta”.

Derechos constitucionales en conflicto

Llegados a este punto, es obligatorio preguntarnos: ¿ampara el derecho fundamental de la libertad de expresión del art. 20 de nuestra Constitución Española el uso de cualquier tipo de mascarilla personalizada? ¿podrá nuestra empresa en un futuro prohibirnos el uso de una determinada mascarilla? ¿estaría justificado un despido a razón de desobedecer tales órdenes, en base a los arts. 38 de la Constitución, 5.c) y 20 del Estatuto de los Trabajadores?

Por su parte, en el ámbito laboral, el Tribunal Constitucional viene manteniendo la “doctrina del equilibrio entre derechos constitucionales en conflicto”, lo que se traduce en que: 1º) Ningún derecho constitucional, salvo el derecho a la vida, posee un carácter absoluto o ilimitado que deba imponerse sin más a los demás derechos concurrentes, sino que vienen limitados por su propia naturaleza y por la existencia de otros derechos constitucionales reconocidos (STC 11/1981, de 8 de abril); 2º) La limitación de un derecho fundamental solo puede tener lugar y estar justificada si sirve y es estrictamente necesaria para satisfacer el interés del empresario (juicio de la “idoneidad” y “necesidad” de la limitación), si no existe otra forma de satisfacerlo (juicio de la “indispensabilidad” de la limitación) y siempre que sea proporcional, esto es, que se deriven de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios para otros valores en conflicto (juicio de la “proporcionalidad” de la limitación) (SSTC 99/1994, de 11 de abril; 6/1995, de 10 de enero; 207/1996, de 16 de diciembre; 204/1997, de 25 de noviembre; 37/1998, de 17 de febrero; 98/2000, de 10 de abril; 186/2000, de 10 de julio); y 3º) Además, con carácter general, al abordar esta materia, conviene recordar la consolidada doctrina constitucional que atiende al valor y eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo y al modo en que debe abordarse el enjuiciamiento de una situación en que haya podido producirse una transgresión de aquéllos.

Sentencia del TSJ de Andalucía, de 13 de noviembre de 2001

Un trabajador, que se niega a utilizar la camiseta proporcionada por la empresa con su anagrama, según establece el Convenio Colectivo aplicable, y utiliza una camiseta distinta con un mensaje reivindicativo, es despedido por ello y la Sentencia dictada en suplicación, confirmando la Sentencia de instancia, declara la procedencia del despido efectuado por la empresa.

En el presente caso, el trabajador alega que la prohibición de utilizar las camisetas reivindicativas atenta contra el derecho fundamental a la libertad de expresión y a la libertad sindical. En este sentido, la Sentencia niega tal acusación y señala que la exigencia de la empresa “no atenta a la posible libertad de expresión de los trabajadores y a libertad sindical; otra cosa hubiera sido si en la propia ropa de trabajo suministrada por la empresa, y no en otra distinta, se hubieran incorporado los anagramas y frases publicitarias antes dichas, en cuyo caso, si tal incorporación hubiera sido vetada por la empresa, si pudiéramos entrar a analizar si se viola o no el derecho a la libertad sindical, pero como ése no es el caso, y ciñéndonos a lo que es objeto de debate, no puede decirse que la decisión empresarial impugnada viole tal derecho, por lo que procede confirmar la resolución impugnada”.

Sentencia del TSJ de Madrid, de 7 de octubre de 2007

En este caso se trata de un trabajador que trabaja en una empresa concesionaria de automóviles, presentándose un día en el centro de trabajo con una camiseta deportiva, con número dorsal, pantalones vaqueros y zapatillas de deporte. La empresa le sanciona con una suspensión de empleo y sueldo de un día por falta grave, considerando que su puesto de comercial con atención al público hacía inadecuada la vestimenta y era perjudicial para la imagen de la marca. Al día siguiente, el trabajador de presenta con la misma indumentaria. Nuevamente se le sanciona con una nueva sanción de empleo y sueldo, esta vez de doce días, por falta grave. Al día siguiente, nuevamente vuelve con la misma vestimenta en la empresa. Aquí ya la empresa le despide.

El Tribunal declara procedente el despido, argumentando que: “es de conocimiento común que determinadas actividades laborales requieren una mínima corrección o pulcritud indumentaria conforme unas reglas de trato social comúnmente admitidas, que por ello se dan por supuestas sin necesidad de un acuerdo expreso. Siendo ello así, quien aceptó prestar tareas de aquella índole carece de justificación para eximirse de las obligaciones que al respecto y conforme a esos usos sociales requiera el desempeño de sus cometidos profesionales. En el supuesto examinado, la índole de las tareas profesionales encomendadas al demandante comportaba, mientras las desempeñaba, obvias limitaciones en su libertad de vestir a su antojo. Por añadidura, el modo de actuar del demandante, al hacer caso omiso de manera reiterada de las lógicas advertencias y amonestaciones de la empresa, exterioriza un indudable propósito de indisciplina e incluso de provocación, tan perceptible, que esta Sala apenas ha de esforzarse por argumentar lo obvio, dado que resulta patente la insumisión del trabajador y su firme y decidida voluntad de incumplir la orden de la empresa de que no volviera a acudir a su trabajo con una vestimenta inadecuada según esos usos sociales. El comportamiento del trabajador demandante contravino claramente el legítimo poder de dirección del empresario y merece indudablemente el despido en recta aplicación del art. 54.2 b) del ET; la conducta descrita, reiterada por el trabajador en tres diferentes días del mes de julio de 2006, evidencia un clara indisciplina y vulneración de la buena fe contractual, con las notas de gravedad y culpabilidad que determinan la procedencia del despido».

El conflicto está servido, las mascarillas personalizadas han llegado para quedarse y las respuestas particulares de los tribunales a la polémica, no tardarán en llegar: ¡Protéjanse y a esperar!