Los derechos afines del productor fonográfico, a examen. STJUE de 29-07-2019, Pelham (C-476/17)

1. Hechos

El grupo musical alemán Kraftwerk dio origen al presente litigio mediante la interposición de demanda contra Pelham, por considerar que ésta estaba vulnerando sus derechos al incluir una secuencia rítmica, de dos segundos de duración y mediante sucesivas repeticiones, del título musical “Metall auf Metall” publicado en 1.977 en la obra creada por la demandada que lleva por título “Nur mir”, producida en 1.997.

La conducta que se imputa a la demandada es conocida en el ámbito de la industria musical con el término “sampling”, que puede definirse como la técnica, habitualmente operada con medios electrónicos, por la que un usuario extrae una parte (muestra, o sample en inglés, de ahí su calificativo) de una grabación preexistente para incorporarla en una obra nueva autónoma e independiente de la anterior.

En aras de una mejor comprensión del fondo del asunto, conviene destacar la nota diferencial entre esta técnica y la mera incorporación de un fragmento de una obra musical preexistente en la composición de una obra nueva: en el sampling se extrae un fragmento sonoro directamente de un fonograma, es decir, como bien explica el Abogado General Sr. Maciej Szpunar (el “AG”) en sus conclusiones de 12 de diciembre de 2.018, “no se trata aquí de una relación de obra a obra, clásica en el derecho de autor, sino de una relación de fonograma, producto comercial, a obra, creación artística”. Estaríamos ante una obra ejecutada y grabada, que se incorpora en otro fonograma nuevo. Siguiendo este ilustrativo argumento, concluye el AG que “copiar fragmentos de la partitura de una obra musical para incorporarla a la partitura de una obra nueva y ejecutar a continuación tal partitura no es un “sampling”.

Ante la dificultad planteada, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Alemania) eleva una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJ”), concretada en cinco preguntas, que tiene por objeto delimitar el alcance de los derechos del productor fonográfico, afines a los derechos de autor, frente al sampling: ¿Tiene el titular del fonograma preexistente facultades sobre la reproducción de su obra?¿Es determinante el tiempo de duración del sample a efectos de considerar la infracción del derecho exclusivo del productor fonográfico? ¿Cómo opera la excepción que configura el derecho de “cita” en el sampling? ¿Supone el sampling incurrir en “copia” en el sentido del artículo 1 (b) de la Directiva 2006/115?. ¿Qué incidencia tiene la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, la “Carta”) en las facultades del productor fonográfico?.

2. Pronunciamientos

El TJ aborda este asunto con descarado esfuerzo armonizador respecto del marco comunitario para la protección de los derechos de autor y afines, suprimiendo o evitando diferencias en el nivel de protección conferido por los distintos Estados Miembros a la luz de los avances y la evolución tecnológica en la Sociedad de la Información.

Partiendo de estas premisas y aludiendo a los derechos fundamentales, defiende el TJ la necesidad de mantener la labor creativa y artística de los autores e intérpretes, mediante un sistema adecuado de compensación de la inversión necesaria para la elaboración de fonogramas, películas y otros productos multimedia.

1) Relación entre la duración del sampling y la existencia de infracción:

En cuanto a la existencia de infracción por sampling, afirma el TJ que, con independencia de la duración del fragmento extraído de un fonograma preexistente e incorporado en otro de nueva creación, por diminuta que sea la fracción de sonido, la necesidad de obtener la autorización del titular del fonograma vendrá determinada por el hecho de si esa fracción o muestra sonora (sample) extraída, resulta o no reconocible en la nueva obra fonográfica a la que se incorpora.

En caso de incorporarse al nuevo fonograma en forma modificada que impida absolutamente ser reconocido el fragmento incorporado, se trataría de un uso autorizado que no tendría la consideración de “reproducción” en el sentido del art. 2 (c) de la Directiva 2001/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, y, por tanto, no requiere consentimiento del titular.

Considerar dicho uso como un acto de infracción, resultaría contrario al justo equilibrio entre los derechos exclusivos de autor y afines, por una parte, y al interés general, por otra. Estos derechos deben ponderarse con el art. 17.2 de la Carta que, en ningún caso, prevé una protección en términos absolutos.

Concluye el TJ que el sampling constituye “una forma de expresión artística comprendida en la libertad de las artes” protegida por el art. 13 de la Carta, siempre que no menoscabe la posibilidad de que el productor del fonograma utilizado obtenga un rendimiento satisfactorio de su inversión.

2) ¿Hacer sampling equivale a “copiar”?:

El TJ parte de la ausencia en la Directiva 2006/115 de una definición de “copia”, por lo que procede a una interpretación hermenéutica de la norma.

Es en el Convenio para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas, hecho en Ginebra el 29 de octubre de 1971 (“Convenio”), donde encontramos, en su artículo 1 (c), una definición de “copia” como un “soporte que contiene sonidos tomados directa o indirectamente de un fonograma y que incorpora la totalidad o una parte sustancial de los sonidos fijados en dicho fonograma”. A pesar de que este instrumento internacional no forma parte del Derecho de la UE, algunos Estados Miembros (no todos) son parte en aquél, por lo que no puede privarse de absoluta eficacia el ámbito de aplicación del Convenio.

Enlazando con el objetivo de la Directiva (amortizar las inversiones realizadas por el productor), concluye el TJ en línea con el AG, afirmando que es la piratería, esto es, los ejemplares falsificados de fonogramas, la que impacta indiscutiblemente en los ingresos obtenidos por el productor, de modo que sólo un soporte que contiene la totalidad o una parte sustancial de muestras musicales transferidas desde otro fonograma puede constituir “copia” en el sentido del art. 9.1 (b), en tanto en cuanto “permite al oyente tomar conocimiento del fonograma sin necesidad de adquirir una copia legal” (en palabras del AG). Sensu contrario, un fonograma elaborado con la técnica del muestreo (sampling) no debería ser calificado, per se, como una copia en el sentido del artículo 9.1 (b) de la Directiva 2006/115 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual.

3) Discrecionalidad de los Estados Miembros en la configuración de excepciones y limitaciones:

En relación a la tercera cuestión, no existe en el Derecho de la UE una norma de contenido equivalente al art. 24.1 de la Ley alemana relativa a los derechos de autor y a los derechos afines a los derechos de autor, de 9 de septiembre de 1965 (“UrhG”), que contempla el “derecho de libre uso” que ampara la publicación y explotación de la obra utilizada sin el consentimiento de su titular. Entiende el TJ que se trata de una excepción general introducida deliberadamente por el legislador alemán, pero no contemplada en el listado numerus clausus de excepciones y limitaciones al derecho del productor fonográfico que recoge el art. 5 de la Directiva 2001/29.

Permitir a los Estados Miembros introducir, con alcance nacional, nuevas limitaciones y excepciones distintas de las previstas en la Directiva, supondría una confrontación con el espíritu del citado artículo 5 que procura garantizar el funcionamiento del mercado interior de derechos de autor y afines.

4) Incidencia del llamado derecho de cita:

Por lo que respecta al alcance del concepto de “cita” del mismo art. 5 antes analizado, considera el TJ que sólo opera si, como establece la norma, (i) “se hace buen uso” (de la cita) y (ii) dicho uso es exigido “por el objetivo específico perseguido”. En este sentido, será autorizado como “cita” un uso de un fragmento sonoro (sample) que resulte reconocible al incorporarse en la nueva obra fonográfica, siempre que tenga por objetivo interactuar con la obra de la que procede o confrontarla de alguna manera, al modo en que se hace con las opiniones y manifestaciones intelectuales.

5)  Supremacía del Derecho de la UE:

En relación con el margen discrecional de los Estados Miembros en la aplicación de la normativa de la UE, afirma el TJ que el art. 2 (c) de la Directiva 2001/29 constituye una medida de armonización completa y se remite a la supremacía del Derecho de la UE para desvirtuar de eficacia toda normativa nacional que cuestione u obstaculice la eficacia armonizadora de la legislación comunitaria.

3. Comentario

Sin perjuicio de la claridad del TJ en su decisión, a la luz de su propia argumentación se aprecia, entre líneas, una postura favorable a la revisión futura de las limitaciones y excepciones contempladas en la actualidad, motivada por la (tan reiterada por el TJ) evolución de la Sociedad de la Información y los desafíos tecnológicos inherentes a la misma, de manera que se pueda llegar a una conclusión diferente a la aquí establecida. No obstante, como acertadamente matiza el AG, no es la vía judicial la que deba abrir esa veda, sino la legislativa, y no es esa tarea del juez nacional.

Por el momento, toda incorporación de un fragmento de un fonograma preexistente en otro posterior de nueva creación, de modo que aquél sea identificable, requiere la autorización previa de su titular sin que sea determinante el tiempo de duración del fragmento incorporado.

Sobre la autora:  Sara Isabel TORTOSA es Abogada del Área de Media&Entertaiment de Elzaburu.