Pequeños hurtos de cuantía inferior a 30 euros: propuesta de despenalización

Este artículo es una pequeña reflexión acerca de la necesidad y proporcionalidad  de mantener en la jurisdicción penal, pequeños hurtos que, por su escasa cuantía,podrían solventarse dentro de los propios establecimientos comerciales o bien, subsidiariamente derivarse ante la jurisdicción civil, con el nuevo concepto de “sustracción civil”

En efecto, se quiere hacer referencia a las pequeñas sustracciones, la mayoría de las veces ocasionales, que algunas personas cometen sin tener  verdadera conciencia de que aquella nimiedad (sustraer una diadema de 1,95 euros) puede acarrear graves consecuencias.

El Derecho Penal, como es sabido, es la ultima ratio, y hacia ello parece que va encaminado el Legislador, cuando en el año 2015 afrontó la tarea de suprimir las faltas.  Ahora bien, su eliminación «total» no ha sido posible y  «transformadas» en los nuevos delitos leves, permanecen en algunos supuestos que, como el que presento, entiendo que deberían parcialmente suprimirse y considerar por ejemplo, constitutivas del delito leve de hurto únicamente las sustracciones superiores a 30 euros e inferiores a 400 euros. Esto es, entiendo que es una necesidad tanto jurídica como político criminal, de establecer un mínimo en el desvalor del resultado, que justifique su encuadre en el Derecho Penal. Sin embargo, como proposición subsidiaria, entiendo que, cuanto menos, siempre debería intentarse una mediación previa, o finalmente, la posibilidad de poder imponer la pena inferior en grado cuando lo sustraído sea inferior a 30 euros.

I. INTRODUCCIÓN

Imaginemos que un día, al entrar en unos grandes almacenes, nos encontramos con un cartel que dijera:

A) «Sres Clientes, en caso de que sean vistos llevándose objetos por valor inferior a 30 euros, deberán Uds pagar su precio más el 50% de su valor, si  los objetos sustraídos  pueden ser puestos a la venta sin daño alguno, debiendo devolver el objeto sustraído.[1]

En caso contrario, que no puedan ponerse de nuevo a la venta, deberán Uds pagar el doble de su valor» (por tanto,máximo 60 euros).

B) En caso de que no estén conformes, el establecimiento se reserva el derecho de interponer la correspondiente denuncia por vía penal, en la que, en caso de condena:

– Si el objeto ha sido dañado (por inutilizar los sistemas de alarmado) y no puede ponerse de nuevo a la venta, deberán abonar ,además del precio del objeto sustraído (y dañado) en concepto de responsabilidad civil, una multa en concepto de pena, como responsables de un delito leve de hurto del art 238 CP en el subtipo agravado, cuya cuantía dependerá de su capacidad económica de conformidad con lo dispuesto en el art 53 CP.

Por lo tanto, se quedan sin el objeto y sin el dinero que deberán pagar por la multa y la responsabilidad civil.

– En caso de que el objeto sustraído pueda ponerse a la venta de nuevo, podrán ser condenados penalmente  por el delito leve de hurto, a pagar una pena de multa, cuya cuantía dependerá de su capacidad económica, según lo dispuesto en el art 53 CP .

En este caso pues, el objeto es devuelto al establecimiento, y además, tendrán que pagar una multa que puede triplicar el valor del objeto (por ejemplo, si son condenados a la pena de multa de 30 dias, con una cuota diaria de 6 euros, deberán pagar la  suma total de 180 euros, por un objeto cuyo valor ascienda como máximo a 30 euros, de manera que por la sustracción de un objeto de dos euros, Uds podrían  pagar la suma de 180 euros en concepto de multa).

Dicha sanción penal llevará aparejada como consecuencia la creación de antecedentes penales en su hoja histórico penal.

– Igualmente, el establecimiento comercial se reserva el derecho a interponer reclamación por via civil, en la que, además de reclamar la devolución del objeto sustraído, se les podrá reclamar los daños y perjuicios que resulten probados»

Esta es la propuesta que con este articulo, vamos a desarrollar, partiendo de la posibilidad, hoy imaginaria, de que los establecimientos pudieran resolver esta cuestión, y, subsidiariamente, acudir al Derecho Penal y civil, pero siempre, después de la necesaria solución amistosa, entendiendo que siempre será más beneficioso al sustractor[2]. Ello no significaría en modo alguno, el ejercicio del ius puniendi por parte de los establecimientos comerciales, por cuanto esta multa nunca tendría el carácter de pena[3], con todas las consecuencias que ello comporta, esto es, por ejemplo, en caso de impago jamás podría sustituirse por una responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP. En caso de impago, únicamente podría el establecimiento comercial, acudir a la via civil en reclamación de cantidad.

II. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA Y PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA

No podría entenderse este pequeño artículo sin hacer, aunque sea brevemente, una referencia al principio de intervención mínima; principio dirigido al  legislador[4], pero que la praxis judicial, sabedora de que no es de su competencia, sí ha optado por recurrir a una especie de “hermano menor” bajo el llamado “principio de insignificancia”.

En efecto, el principio de intervención mínima bebe de los grandes principios que deben regir la actividad legislativa del Estado en la atribución del ius puniendi, de ahí que dicho principio englobe el principio de subsidiariedad, según el cual el Derecho penal debe ser la ultima ratio, y el principio del carácter fragmentario del Derecho Penal.

Por lo que atañe al primero, en palabras de MIR PUIG [5] “significa que el Derecho Penal es el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos [6]. Ello se traduce  en que “deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada política social [7] seguidas de sanciones no penales (civiles: por ejemplo, a través de la nulidad de los negocios jurídicos), administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.) y sólo cuando  ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso a la pena. MIR PUIG además, refuerza su exposición resaltando, la fácil huída al Derecho penal, recordando que  existen dentro del Estado social, numerosas posibilidades de intervención  distintas a la prohibición bajo sanción, tan característica del Estado liberal clásico.

Por lo que respecta  al carácter fragmentario del Derecho penal, significa que no ha de sancionar todas las conductas que atenten contra los bienes jurídicos que protege, sino únicamente las modalidades de ataque que sean más peligrosas para ellos.

Por tanto, ¿cuánto de peligroso es un ataque al bien jurídico de la propiedad, cuando el ataque ha consistido en un anillo de 0,95 céntimos de euro? ¿Es esta una forma de ataque peligroso al bien jurídico? ¿No se está quebrantando el carácter fragmentario del Derecho penal en estos casos? ¿No se estará quebrantando el principio de intervención mínima al sancionar conductas de tan leve ataque al bien jurídico protegido por la norma?

Así las cosas, cuando el Juez o Tribunal penal se encuentra ante situaciones en las que la conducta está penada,pero el ataque al bien jurídico ha sido tan nimio, no existe otra posibilidad que acudir al art 4.3 CP sin que pueda dejar de aplicar  la sanción, y acudir al principio de insignificancia a fin de absolver al acusado/a, por esta conducta[8].

Veamos por ejemplo, la Sentencia de 16 de diciembre de 2009, Sala 2 de lo Penal del Tribunal Supremo, (Ponente, Excmo Sr. MARTÍN PALLÍN)  en que se apreció la inexistencia de un delito de tráfico de drogas, por cuanto, tras exponer que la cantidad y pureza de la cocaína ocupada alcanzaba un peso total de 0,0075 gramos,(..)  debemos situarnos en la posición más favorable a la acusada, lo que «nos lleva a considerar la insignificancia  de la actividad psicoactiva que no cubre los mínimos señalados por esta Sala para que se pueda considerar la puesta en peligro del bien jurídico protegido que no es otro que la salud pública general, lo que hace la conducta irrelevante, desde el punto de vista penal«.

Sin embargo, la STS de 10 de mayo de 2011 ,de la Sala 2ª (Ponente: Excmo Sr.  GIMÉNEZ GARCÍA), tras considerar probado, según la sentencia de instancia, que se trataba de una única venta de una papelina de 0,89 gramos de cocaína, con una concentración  de 39,421 gramos y por un precio de 60 euros, consignándose que el precio de venta de esta papelina sería de 31,59 euros, entiende que debe aplicarse el tipo privilegiado del art 368.2 CP por cuanto el hecho es de escasa gravedad, y la persona concernida de nacionalidad dominicana, reconoció los hechos .

En la sentencia  de instancia, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, se condena al acusado por un delito contra la salud publica a la pena de 3 años de prisión, pero  el Tribunal Supremo, tras declarar haber lugar al recurso de casación, aplica el  368.2 CP  rechazando expresamente la aplicación del principio de insignificancia, pues al respecto dice “hay que recordar que la falta de tipicidad penal de la acción puede tener un doble origen: cuando la acción enjuiciado no aparece descrita en el tipo penal, es decir, no es típica, y cuando, aún apareciendo  normalmente incluida  en aquella descripción, una motivada interpretación restrictiva de ella norma en sintonía con el principio de mínima intervención, la excluya por no quedar suficientemente afectado bien jurídico alguno, ya que en definitiva, solo el ataque a este justificaría la descripción de la acción típica (…). En el fondo subyace la  reflexión que el delito no es sólo la desobediencia  a la Ley sino el ataque  a un bien jurídico, y por tanto una acción que lesiona o pone en peligro  a personas,bienes o instituciones con proyección en los delitos de peligro abstracto como ocurre en  el delito de tráfico de drogas. Es decir, la respuesta penal solo se justificaría  en virtud del “principio de lesividad”, siendo precisamente esta lesividad, en su doble acepción de lesividad  en sentido estricto o en sentido amplio por constituir una puesta en peligro para el bien jurídico, la que debe ser tenida en cuenta  por el legislador  al definir los tipos legales. Pues bien, teniendo en cuenta el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003, que acordó solicitar  del Instituto Nacional de Toxicologia  cual era la cuantía minima de droga con valor de principio activo con el fin de armonizar la doctrina de la sala, resulta  que la papelina, teniendo una concentración  de cocaína del 34,41 % por lo que la cocaína neta  era de 0,35 mg arroja una cantidad  superior al mínimo activo, por lo que no puede operar el principio de insignificancia[9].

Vemos pues, cómo ante dos supuestos de escasa gravedad, una sentencia trae a colación el principio de insignificancia y absuelve, otra,pese a que el precio de venta de la droga sería de 31,58 euros, se impone la pena de dos años de prisión  y una multa de 30 euros con dos dias de responsabilidad  personal subsidiaria (segunda sentencia), por cuanto la cantidad de la droga, superaba  la cantidad de  dosis mínima activa.

Podríamos reflexionar por tanto, si esta “estrategia” de derivar la condena o no al resultado de un análisis químico, pese a que se indique que éste “no tiene la virtualidad de decidir”[10], es una manera, un subterfugio, de decidir extralegislativamente, una cuestión que sólo compete al legislador [11].

En cambio, es ciertamente crítico con la aplicación de este principio, VILLEGAS FERNÁNDEZ[12] que, textualmente dice: “En conclusión, es el legislador el que ha de plegarse al principio de intervención mínima. A los tribunales sólo afecta en tanto que han de interpretar las normas de la forma en que resulte más favorable al reo. No obstante, este canon hermenéutico no precisa para su formulación del referido principio, sino que radica en la médula del sistema de justicia criminal nacido tras la Revolución Francesa. Por eso, si un juzgador estima que cualquier norma penal vulnera el principio de proporcionalidad, lo que tiene que hacer es plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Jamás, empero, inaplicarla, pues entonces estaría usurpando el papel del legislador y quebrando la división de poderes. Quizás este nítido esquema se enturbie un tanto ante la presencia del principio de insignificancia, que conduce a sentencias absolutorias cuando no se alcanza a dañar el bien jurídico que el precepto penal tutela. Ahora bien, a poco que se medite con algo de detenimiento, es evidente que hace acto de aparición el principio de legalidad, ya que, a fin de cuentas, opera una exclusión tácita dentro la descripción típica. El Código Penal prohíbe traficar con drogas. Lo que sucede es que no merece la consideración de tal un producto que ha sido tan adulterado que ha perdido su potencial psicoactivo. Lo mismo con una falsedad tan tosca que resulte objetivamente inhábil para engañar a nadie.

Compárese ahora, y véase cuán distinta es esta postura, de la que mantiene que el derecho penal ha de ceder siempre que otras ramas del ordenamiento jurídico otorguen protección igualmente eficaz. Es perfectamente plausible que el legislador confeccione un ramillete de acciones (civiles y penales) para defender por varios flancos un mismo bien jurídico. Y el juez carece de potestad para cerrar la puerta de los tribunales penales porque, según su criterio, considere que la protección es redundante”.

Por ello, concluye, que “la enseñanza que se extrae de todo lo hasta ahora expuesto se condensa en una idea  elemental, a saber: el principio de intervención mínima se configuraría a guisa de excusa absolutoria extralegal. Esto es, cuando el juez advirtiese que un determinado tipo penal no satisface las exigencias de política criminal que movieron al legislador a darle vida, entonces sería inaplicable. Y la decisión de privarlo de fuerza coercitiva no vendría de la mano de los representantes de la soberanía popular, sino del propio órgano jurisdiccional”.

III. REFORMA LO 1/15 DE 30 DE MARZO: Posibilidad de despenalizar los delitos leves de hurto en cuantía inferior a 30 euros

La propuesta, con este artículo es proponer una salida no penal a los pequeños hurtos que, lamentablemente día a dia, sufren pequeños y grandes establecimientos comerciales, de suerte que el  Codigo penal, en lugar de regular el hurto estableciendo la franja entre delito leve y grave, si el objeto tiene un valor de  hasta los 400 euros, debería decir siempre que el objeto tuviera un valor  comprendido entre los 30 y 400 euros. En cualquier caso, de forma subsidiaria, siempre debería preverse la posibilidad de lograr una solución amistosa, a modo de mediación, entre el establecimiento penal y el sustractor, antes de acudir a la via penal.[13]

En el ejemplo, señalado  en los tres párrafos, A, B y C, sería interesante que pudiera  hacerse una «prueba piloto», y si se observara la eficacia del apartado A, el apartado B, desaparecería, pues el Estado, en este caso, no intervendría en hurtos inferiores a 30 euros, dejando en manos de los propios establecimientos comerciales su resolución;  dejando abierta, ello no obstante, la posibilidad de acudir a la  via civil, en reclamación de la cantidad por el objeto sustraído, y, en su caso, los daños y perjuicios causados, teniendo en cuenta además, que según las propias normas procesales civiles, no es necesaria la asistencia de abogado y procurador, en atención a la suma reclamada.

Esta  pudiera ser una opción, pero evidentemente, hay más. Por ejemplo, la reducción en grado de la pena (que en cambio se prevé únicamente su agravación) cuando los objetos sustraídos tuvieran un valor de entre 1 céntimo de euro hasta 29,99 euros[14], o bien que quedaran excluidos de la anotación de antecedentes penales las sentencias condenatorias por delitos leves contra el patrimonio cuando la cuantía  fuera inferior a 30 euros, a fin de no agravar en demasía la situación de la persona que ha hurtado, por ejemplo, una diadema de 1.95 euros.

El poder punitivo del Estado intervendría igual, pero sin producir las dañosas consecuencias de dejar el «rastro» que, aunque en teoría, podría durar como mínimo, 6 meses en caso de no recurrir la sentencia y pagar inmediatamente al incoar la correspondiente ejecutoria, lo cierto es que es una mancha que perdurará para siempre, pues  es sabido que, aunque conste  en la hoja histórico penal la palabra «cancelada«, consta dicha palabra, por lo que  sigue  señalando  de por vida a la persona que, un día, mejor, un mal día, tuvo la torpeza de coger una cosa de unos grandes almacenes. Naturalmente, esta puntualización seria para el caso de un reo no habitual.

Y es que, en la realidad de la práctica judicial, no son pocos los casos en que una persona, precisamente cuenta que «tuvo un mal dia», que «jamás antes había hecho una cosa así»[15], personas que tienen un trabajo, cuya continuidad se puede ver amenazada por la existencia de un antecedente penal.

El objeto de estos pequeños hurtos, suelen ser piezas de bisutería (que son quizás el objeto de hurto más habitual y de más escasa cuantía) o pequeños dulces (gominolas,piruletas etc). La realidad del dia a dia en los Juzgados, sobretodo de los delitos leves «del octavo día», tras el servicio de guardia, lo atestigua.

No queremos quitar importancia a los pequeños hurtos que, en ocasiones, muchos adolescentes cometen, precisamente cuando coinciden las ganas de regalar algo, con la realidad del estudiante que, por propia definición carece de recursos económicos, ni tampoco queremos dejar de  poner de relieve que a pesar de que objetivamente un objeto de, por ejemplo, 5 euros no es caro,  obviamente, el titular del establecimiento, no lo ve igual, sobretodo si no es un hurto lo que le ha sucedido, sinó 5 hurtos en un dia, lo que, sumado a lo largo de la semana, y a lo largo del año, esa «nimiedad» se convierte en pérdidas, que evidentemente, no es legítimo hacerle sufrir sin poner remedio.

La cuestión es si ese «remedio» tiene que venir forzosamente del ius puniendi estatal, sobretodo si se tiene en cuenta los recursos económicos estatales para que haya un auxiliar, un juez, un fiscal, una sala, quizás la realización de una videoconferencia, además de  desplazamientos de partes y testigos, agentes de la autoridad, legales representantes y, aunque no sea perceptivo, abogados tanto como acusaciones particulares como defensa.

Todo ello, pensémolos bien, quizás por una diadema de 1.95 euros o un pequeño dulce de 0,50 céntimos de euro. Otra realidad es la incomparecencia a juicio, pese a haberse hecho todas las citaciones, etc.

La supresión de las faltas ha sido, desde tiempo atrás, un handicap del legislador español. Consideraba su persistencia en el Código Penal, como algo perturbador, una «bagatela» que debería suprimirse y ser enviado a otras áreas del ordenamiento jurídico.

Cuando por fin, se suprime el Libro III del CP, en el año 2015, el legislador español optó por una regulación que ha dado como resultado un maremagnum de delitos que, cuando tienen un «hermano mayor», únicamente se diferencia por la cuantía, y  cuando no lo tienen, a veces quedan injustamente despenalizados[16] o derivados hacia otras áreas del ordenamiento jurídico, cuya respuesta no es, en principio, ni tan ágil ni tan económica como la via penal.

En efecto, los delitos leves, figura introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la LO1/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal que entró en vigor el dia 1 de julio de 2015, lo fue,según la exposición de motivos de dicha ley, con la intención  de  suprimir las faltas,siendo ésta una de las principales novedades de la reforma: “del mismo modo se suprimen aquellas otras infracciones que, por su escasa gravedad, no merecen reproche penal (…). De otra parte, se suprimen las faltas que históricamente se regulaban en el Libro III del Código Penal, si bien algunas de ellas se incorporan al Libro II del Código reguladas como delitos leves. La reducción del número de faltas –delitos leves en la nueva regulación que se introduce– viene orientada por el principio de intervención mínima, y debe facilitar una disminución relevante del número de asuntos menores que, en gran parte, pueden encontrar respuesta a través del sistema de sanciones administrativas y civiles.[17]

Pues bien, uno de los motivos  que se pretendía alcanzar con esta reforma, era descargar a los Juzgados de Instrucción de gran parte de los procedimientos por infracciones penales leves que, al ser despenalizadas conductas antes constitutivas de una falta,  o bien pasan a resituarse   a la vía administrativa,  principalmente a través de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, que se ocupa de las infracciones en los arts 30 a 43 regulándose también los artículos siguientes un procedimiento sancionador.[18]

Pues bien, los delitos leves, no «son lo mismo» que las faltas (…) los antecedentes penales, que si bien, en teoría, deberian también aplicarse a las faltas, la práctica era que únicamente se anotaban las que se cometían junto con los delitos, esto es, faltas conexas. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento nos dice el CC, pero la mayoria de las personas ajenas al Derecho Penal, poco saben, y es más, ni siquiera llegan a planteárselo, que el cambio legislativo de 2015, provocó un cambio de semejante calado. En la cultura popular, si algo pervive, es la noción de las faltas, y, entre los delincuentes habituales, su tope: «Hasta aquí, delito, y menos,falta». No han faltado quienes han dicho que iban a delinquir, calculadora en mano, para que, caso de ser pillados, sólo lo fueran por unas faltas.

¿Resulta coherente, proporcional, que el poder coercitivo  y punitivo del Estado intervenga en pequeños hurtos de cantidades ínfimas? ¿Es proporcional que ese delito leve, lleve aparejada la creación de antecedentes penales?

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en su Exposición de motivos declaró que «el Código Penal ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian, debe también cambiar. En nuestro país, sin embargo, pese a las profundas modificaciones de orden social, económico y político, el texto vigente data, en lo que pudiera considerarse su núcleo básico, del pasado siglo. La necesidad de su reforma no puede, pues, discutirse.

A partir de los distintos intentos de reforma llevados a cabo desde la instauración del régimen democrático, el Gobierno ha elaborado el proyecto que somete a la discusión y aprobación de las Cámaras. Debe, por ello, exponer, siquiera sea de modo sucinto, los criterios en que se inspira, aunque éstos puedan deducirse con facilidad de la lectura de su texto.

El eje de dichos criterios ha sido, como es lógico, el de la adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valores constitucionales. Los cambios que introduce en esa dirección el presente proyecto son innumerables, pero merece la pena destacar algunos.

En primer lugar, se propone una reforma total del actual sistema de penas, de modo que permita alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocialización que la Constitución le asigna»

La pena de multa lleva aparejada como se ha dicho ya, la anotación del delito, creando  los antecedentes penales. El objetivo de la resocialización queda pues, truncado pues lejos de resocializar, los antecedentes penales tienen como  efecto directo, ser un ahuyentador social, y por ende, también laboral[19]. Los prejuicios de contratar a un ex convicto, son evidentes, sin necesidad de ahondar en esta cuestión.

También llama la atención el caso en que una muchacha de 18 años que cogió de un establecimiento de golosinas, un puñado que el vendedor se apresuró a denunciar. Tras el pesado de las golosinas sustraídas, arrojaron un resultado de 0,50 centimos de euro. Fue debidamente denunciada, se iniciaron diligencias, y acabó condenada. Quizás lo propio hubiera sido plantear al Gobierno, según dispone el art 4 CP y exponer lo conveniente  sobre la derogación o modificación del precepto  o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar la sentencia, por considerar que la rigurosa  aplicación de las diposiciones de la ley  resultó penada una acción u omisión que no debiera serlo o cuando la pena fuera notablemente excesiva (se entiende que aún imponiendo la pena de multa mínima, que está en dos euros, esto es, la cuota diaria es ya superior al importe de lo hurtado) atendidos al mal causado  por la infracción y las circunstancias personales del reo… pero ello no solucionaría el problema sino se modifica el artículo penal[20].

IV. REGULACIÓN PROCESAL: El interés público en los delitos patrimoniales vs los delitos contra la integridad física

El art 963,1 CP  indica las resoluciones que el juez debe dictar una vez recibido el atestado, y si el juez estima procedente la incoación del juicio, adoptará alguna de las siguientes resoluciones:

«1. Acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias  cuando lo solicite el Ministerio Fiscal  a la vista de las siguientes circunstancias: a)el delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho,sus circunstancias y las personales del autor y b) no exista interés público relevante en la persecución del hecho».

En los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público  relevante en su persecución cuando se hubiere procedido  a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado. En este caso comunicará inmediatamente  la suspensión del juicio (…)  El sobreseimiento será notificado a los ofendidos por el delito. La cuestión es que, esa “reparación del daño y la falta de denuncia del perjudicado, han sido totalmente voluntarias para uno y otro, y el Ministerio Fiscal aún conserva la posibilidad de intervenir si considerara que existe un interés público relevante y lo que estoy proponiendo, es que, cuando no sean voluntarias, exista un mecanismo que, con carácter preceptivo, pueda evitarse llegar al Derecho Penal, bien porque los propios establecimientos lo solucionen, bien porque se instaure una mediación penal previa al propio sistema penal.

Llama la atención, por otra parte, que el legislador se haya preocupado de especificar concretamente, el interés público en los delitos patrimoniales, y, en cambio, no los concrete en los personales.

¿Es que acaso es de “menor valor” un delito leve contra la integridad física, por ejemplo?[21] ¿No debería tutelar ese “interés público” la salud física o psíquica de las personas, de la manera, por ejemplo, aunque bajo otros fundamentos, en que lo hace con la violencia de género[22]?

En definitiva, ¿es proporcional al hecho cometido, que una conducta que atenta contra la integridad física resulte impune y el hurto de una diadema de 1.95 céntimos de euro,  resulte penado?

El concepto “interés público”, debería abarcar también, en su interpretación, el interés personal, no haciéndolo así, parece querer indicar, que la nuestra, pese a ser una sociedad democrática y de derecho ( art 1 CE) es una sociedad eminentemente materialista, donde prima el dinero y  el valor económico que tengan las cosas, mucho más que la salud física o el bienestar emocional de las personas.

Cierto es que se podría  pensar que ésta sería una actitud “paternalista “ del Estado, pero entendemos que no, desde el momento en que el legislador ha definido lo que puede ser el interés público en los delitos patrimoniales.

Si es relevante el patrimonio, también lo debe ser la integridad de las personas.

Imaginemos pues, que el artículo citado tuviera la siguiente redacción:

En los delitos leves de carácter eminentemente personal (integridad física y psíquica de carácter leve o, incluso el honor, puesto que las anteriores faltas de calumnia e injuria entre particulares se han despenalizado[23]), se entenderá que no existe interés público  relevante en su persecución cuando se hubiere procedido  a la indemnización de las lesiones, no exista denuncia del perjudicado, o bien exista su perdón expreso. En este caso comunicará inmediatamente  la suspensión del juicio (…).  El sobreseimiento será notificado a los ofendidos por el delito.

Esto es, se permite y se respeta, que un lesionado leve, sin más, apechuge con ese bofetón que le marcó la cara, si “prefiere”  no denunciar, y en cambio, si el propietario y perjudicado de un establecimiento de chuches, no denuncia, esta omisión en la denuncia, no tendrá efecto alguno, si previamente el sustractor, no le repara el daño causado.

Este último caso se da, por ejemplo, cuando los vigilantes de seguridad, en el ejercicio de sus funciones, detectan a una persona que comete un hurto, por valor inferior a 400 euros. Se llama a la policia, y se incoan diligencias policiales. El procedimiento está en marcha, pero el perjudicado, según lo dispuesto en la Lecrim,  a menos que sea resarcido, el Ministerio Fiscal seguirá acusando, pese a que finalmente en el juicio ni reclame.

En cambio, para el legislador parece no ser importante que una persona tenga un sufrimiento personal. Dicho de otra manera, se prima la persecución de los delitos patrimoniales en lugar de los personales, como, a nuestro entender, sería lo correcto.

Antes el bolsillo que la integridad física.

Y ello es así, hasta en los casos en que el valor de las cosas es “inestimable”[24]  .

Debe llamarse la atención en este adjetivo. El art  624 CP castigaba con pena  de multa las faltas contra la propiedad  y el patrimonio  del art 246  CP cuando su utilidad  no supere los 400 euros  o sea inestimable. En realidad, según el Real Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define inestimable  como “tan valioso que  no puede ser estimado como corresponde” (inestimable apoyo) e inestimado que está sin apreciar ni tasar.

En cambio, el término inapreciable significa, según la Real Academia,   “que no se puede apreciar, por su mucho valor o mérito, por su extremada pequeñez, o por otro motivo”.

Creemos pues, que inestimable, no era el adjetivo más correcto, toda vez que “algo que esté sin apreciar” en el procedimiento penal, no resulta posible, por cuanto es paso necesario conocer  previamente el valor del objeto: superior o inferior a 400 euros. El significado  que hace referencia  a algo “tan valioso”, no resulta de fácil aplicación a los delitos leves, puesto que debe ser inferior a 400 euros.

En cambio, la palabra” inapreciable”, puede aplicarse tanto a mucho como a poco. Si se insertara en el marco de los delitos leves, no tendría otro significado interpretable  que  el que  el valor del objeto no se puede apreciar por su “extremada pequeñez”.

Por tanto, a los efectos por los cuales hemos traído a colación este artículo ya derogado es que, desde los inicios de esta figura penal, aún en los casos más ínfimos, la entonces falta de alteración de lindes, era punible, por presumir que, cualquier alteración, por mínima que fuera, tenía un precio.[25] Con la nueva modificación propuesta, estas cuantias “inapreciables” deberían de reconducirse ante la jurisdicción civil.

Y es que, en cuanto al valor económico, como ya  indicó COBO DEL ROSAL [26]   “las cosas  han de tener un valor estimable en dinero, aunque sea mínimo en cualquier caso, no inferior a la fracción más pequeña de la moneda de curso legal”.  Esto es, un céntimo de euro, es suficiente para cometer el delito.

Preguntémonos, ¿se cumple el principio de intervención mínima por parte del legislador, que se pene el hurto de un objeto de un céntimo de euro de valor?[27]

La relevancia dada a la cuantia del objeto en el delito de hurto, sigue diciendo COBO DEL ROSAL  que sirve para marcar la diferencia entre  el delito y la falta ( y eventualmente para agravar la pena)[28] confirma que en nuestro Derecho, a diferencia de lo que ocurre en ordenamientos  como el alemán, las cosas susceptibles de integrar el objeto material de los delitos de apoderamiento , han de tener valor económico.  Lo importante, pues es que la cosa tenga valor y no que como consecuencia del apoderamiento  se cause un perjuicio  al sujeto pasivo, elemento que resulta intrascendente para la configuración  del delito. Por tanto si la cosas sustraídas tienen valor, hay hurto aun en el caso de que ello determine un enriquecimiento en el patrimonio del sujeto pasivo (porque lo libera  de gastos que de otra forma hubiera debido efectuar, por ejemplo la  sustración de un mueble que se pensaba trasladar a otro lugar para destruirlo por ej). Esta es la razón de que el delito aparezca incluso  en casos de sustitución de una cosa por otra  o cuando se deja su equivalente en metalico.

Por último, destacamos en este apartado, que incluso la doctrina entiende que  que la sustracción de cosas carentes de valor económico pueda dar lugar a unas coacciones o a unos daños[29]

Finalmente, no queremos dejar de traer a colación, que este interés por expulsar del ordenamiento penal pequeños hurtos, ya fue alegado por la doctrina cuando se publicó el nuevo Código Penal de 1995. Asi, por ejemplo, COBO DEL ROSAL [30] ya indicó que  «el Código no había atendido las voces que cuestionaban la conveniencia de mantener la tipificación del delito de hurto[31] y que iban  desde quienes pensaban que debería degradarse a la categoría de ilícito civil o administrativo hasta los que  en una fórmula intermedia  han defendido la idea de que debería convertirse en una infracción perseguible a instancia de parte, con el fin de evitar  que entren en el campo penal numerosos casos de bagatela. Además, dada la penalidad señalada, se consideró que además, contradecía el propósito político criminal de suprimir las penas  de prisión inferiores a 6 meses,por lo que el legislador debería de haber previsto otro tipo de pena”.

V. CONCLUSIONES

Para terminar pues, nuestra propuesta de lege ferenda, tras un estudio piloto de lo que hemos contemplado en el apartado A, esto es, que fueran los propios establecimientos comerciales quienes tuvieran la capacidad de gestionar las pequeñas sustracciones de hasta 30 euros, (empleamos el término de “sustracciones”  por cuanto estos hurtos,  quedarían despenalizados y por tanto extramuros del Derecho penal) y se comprobara tanto la efectividad de la medida, como la disminución cuantitativa de delitos leves por cantidades ínfimas, se procediera a modificar el art 238 CP en el sentido de que únicamente tuvieran la calificación de delito leve de hurto las sustracciones superiores a 30 euros, respetando el límite máximo de los 400 euros.

Subsidiariamente, debería introducirse una mediación penal previa al acto del juicio a fin de solventar la cuestión de forma amistosa para los hurtos inferiores a 30 euros  y, por último, que existiera la posibilidad tipificada, de poderse rebajar la pena en un grado para  las sustracciones superiores a un céntimo de euro e inferiores a 30 euros.

BIBLIOGRAFIA

CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL Reforma  LO 5/2010 Tirant lo Blanch Tratados, Valencia 2011.

MIR PUIG,CARLOS Derecho Penal Parte General, Editorial PPU, 1985.

COBO DEL ROSAL  (Dir)  Carmona Salgado,González Rus, Morillas Cueva, Polaino Navarrete, Portilla Contreras en Curso  de Derecho Penal Español,  Parte especial, Ed Marcial Pons, Madrid 1996.

VILLEGAS FERNÁNDEZ, Jesús Manuel, ¿Qué es el principio de intervención mínima?   Revista Internauta de Práctica Jurídica Núm. 23, año 2009, págs. 1-10.

[1] Podría también considerarse la posibilidad, como en ocasiones   sucede en la vida real, de pagar el producto en el acto, y llevarse el objeto que había sido sustraído…y “aqui no ha pasado nada”. Pero esto ocurrirá esté previsto o no. Si se escribiera como posibilidad real ,como norma, parecería que se estuviera “invitando” al público a llevarse objetos de pequeña cuantía, ofreciendo la posibilidad de pago inmediato sin más. Sin embargo, ello no sería ninguna medida disuasoria para evitar lo que, tanto la norma penal, como ésta, de carácter más “mediador”, pretende evitar: las sustracciones.

[2] Empleo el término sustractor a fin de diferenciarlo de la figura jurídica de hurto,propia del Derecho penal.

[3] Vid, art 34 CP.

[4] En la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de ocho de enero del año 2004, cuyo ponente fue el Excelentísimo señor don José Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, actualmente magistrado del Tribunal Supremo, se dice que:

“El principio de intervención mínima, que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social, limitándose además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) El ser un derecho subsidiario que, como ultima ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

(…) el carácter doblemente fragmentario del derecho penal, a que hemos hecho referencia, como principio inspirador del concepto material del delito, no sólo exige la protección de los bienes jurídicos más importantes, sino también que dicha protección se dispense sólo frente a los ataques más importantes y reprochables y exclusivamente en la medida que ello sea necesario”.

Igualmente, en la Sentencia de 13 de junio del año 2.000, fundamento jurídico segundo, (ponente Excelentísimo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater). “El principio de «intervención mínima» no puede ser invocado como fundamento de la infracción de  Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo inmediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir más allá, por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (in dubio pro libertate)”.

En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero del año 2003, fundamento jurídico decimoctavo, ponente Excelentísimo Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, en estos términos (fundamento jurídico 18º): “El llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.” 

Dichas sentencias están recogidas en el artículo ¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA?  de JESÚS MANUEL VILLEGAS FERNÁNDEZ, Magistrado, publicado en Revista Internauta de PrácticaJurídica Núm. 23, año 2009, págs. 1-10.

[5] MIR PUIG, S. En Derecho Penal,  Parte General  Ed PPU Barcelona,1985.

[6] En el mismo sentido, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN  en Derecho Penal Parte General, Ed Tirant lo Blanch, Valencia 1991 insisten en la idea de que la protección penal  no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico sino solamente  más graves y más tolerables.

[7] A modo de anécdota, quien no recuerda haber visto en alguna película  en el que el protagonista, tras comer en un restaurante y luego no poder pagar, se le enviaba directamente a la cocina a fregar platos, como un modo de “hacerse pago “ el propietario, por el menú comido y no pagado. Película que quizás no era otra cosa que llevar a la pantalla lo que sucedía en la vida real, aunque claro, hoy con los lavaplatos habría que buscar otro quehacer… Actualmente, con el Código Penal en la mano, acabaría en el Juzgado y probablemente condenado por un delito de estafa a una pena de multa más la responsabilidad civil correspondiente del menú. Qué es lo más “resocializador” es una reflexión interesante, que dejo a cada cual.

[8] Sin embargo, este proceder, ha sido claramente combatido por VILLEGAS FERNÁNDEZ, como veremos más adelante, en el que, a partir de una resolución judicial reflexiona sobre el mal uso de dicho principio. En efecto,en dicha resolución, seguida por un delito contra la propiedad intelectual, se dice “Contra la venta callejera de estos productos, por personas que sólo buscan una manera de ganarse la vida, la lucha no pasa, a juicio de esta sala, por la aplicación del derecho penal (…)” – párrafo séptimo. Además, en el párrafo octavo: “La existencia de estos procedimientos como adecuados para el resarcimiento del derecho afectado es la más idónea y no la persecución penal del último eslabón de la cadena de infracción, es decir, la criminalización del más débil” (sic).

Según VILLEGAS FERNÁNDEZ en ¿Qué es el principio de intervención mínima?   Revista Internauta de Práctica Jurídica Núm. 23, año 2009, págs. 1-10  estas expresiones, a la luz de la pura técnica jurídica,  carecen por sí solas de cualquier valor, pudiéndose en cambio, aplicar,  como cauces para una eventual absolución, el estado de necesidad , el indulto, el error invencible, el miedo insuperable o cualesquiera otras figuras jurídicas que vengan al caso concreto. Pero invocar la condición marginal de los delincuentes, en cuanto tal,haciendo abstracción de la estricta observancia de la Ley, es poco más que un ejercicio retórico. A no ser,sigue diciendo VILLEGAS, que queramos resucitar ideologías inaceptables para un estado de derecho. Afortunadamente, las menciones a la tutela de los marginados no se han vertido privadas de sustento dogmático, sino que se conectan con la idea de la intervención mínima, que opera como fundamento de la motivación jurídica estudiada. Funcionaría algo así como un corolario suyo. Pues bien, esa es la clave, que dicho principio nada tiene que ver con la cuestión que nos atañe. Es curioso en qué medida suele ignorarse en la práctica su verdadero contenido, no obstante la frecuencia con la que se lo oye mentar en el foro. Diríase que opera como una suerte de letanía, una fórmula mágica que se repite sin que se haya terminado de entender del todo. A veces, más que un dogma, se parece a un conjuro. Semejante deformación dogmática, amén de pugnar contra el derecho positivo, hace caso omiso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esperemos que este trabajo, modestamente, contribuya a la difusión de la doctrina genuina de nuestro más alto órgano judicial.

[9] Por todo ello, aplica el art 368 CP diciendo que  “este tipo (368.2 CP)  tiene la vocación de constituirse  en la respuesta no excepcional a las ventas de de droga al menudeo, y decimos esto porque si bien en el Proyecto de Ley de reforma del CP  publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 15 de enero de 2007, al introducir el párrafo 2 del art 368 CP decía que la nota de aplicación “excepcional” no ha pasado al texto legal,por lo que cabe inferir razonablemente  que tal tipo privilegiado tiene una vocación de aplicación más generalizada, aún dentro de su aplicación discrecional”.

[10] “sin que a tal informe pueda atribuirse la virtualidad decisoria de lo que debe o no constituir delito.” Nº de Recurso: 744/2003 Fecha Auto: 01/04/2004 Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano.

[11]  Entendemos que debe reflexionarse acerca de porqué se aplica este principio. Quizás sea porque juzgar según conciencia ( 741 Lecrim), colisiona con la norma,  agitándose ambas  cuando ante conductas nimias, parece que “duela penar” debido  a las graves consecuencias que toda pena comporta. En cualquier caso, no debería olvidarse nunca el art 4 CP.

[12] VILLEGAS FERNÁNDEZ, Jesús Manuel, ¿Qué es el principio de intervención mínma?   Ob cit.

[13] Figura que tampoco no es ajena en nuestro ordenamiento penal, en el caso, por ejemplo, de la conciliación.

[14] Piénsese por ejemplo, el caso de un joven que coge unas gominolas por valor de 0,50 céntimos de euro.

[15] O por motivos de no apropiación personal,  como en el caso de un estudiante de 18 años que había cogido una pulsera de 2 euros para regalársela a su novia.

[16] Digo injustamente, por cuanto ,aunque entremos en el terreno de lo jurídicamente  opinable, entiendo por ejemplo, que los incumplimientos de los derechos de visitas, deberían de haberse mantenido en sede penal. Un padre/o madre, que ve cómo reiteradamente su ex marido/mujer, no le hace entrega de los hijos, semana tras semana,acudiendo a la via civil, ejecutando la sentencia, incluso imponiéndose  multas coercitivas, pasarán semanas o meses sin que ese padre o madre pueda estar con sus hijos. Aquí, el ius puniendi estatal, debería seguir desplegando todo su potencial, pues la agilidad del Derecho penal debe “ayudar” a quien está privado de estar con sus hijos. En cualquier caso, es un tema demasiado complejo para desarrollar aquí.

[17]^{https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-3439}

[18]^{https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-3442} Ley de seguridad ciudadana LO 4/2015 de 30 de marzo.

[19] Cierto que los antecedentes penales, están blindados al público en general, precisándose una legitimación para su acceso, cual es la intervención en un procedimiento penal. Obviamente, existen trabajos donde se peticiona que el optante aporte hoja de antecedentes a fin de verificar dicho extremo. Aqui sale la mancha. En una sociedad donde el empleo escasea, dificilmente puede pedirse «comprensión», y no porque no sea comprensible o perdonable, sino porque la fuente del castigo procede del poder punitivo  del Estado. No es la multa de aparcamiento,o por exceso de velocidad, (sino es delito)  que, socialmente,parece más liviano,aunque objetivamente, quizás no lo sea …porque ¿no es acaso más grave ex ante, pasarse un semáforo en rojo con el riesgo de producir una colisión con otro vehículo, o exceder de velocidad, que el hurto de una diadema de 1 euro con 95 centimos de euro?

[20] Tampoco nos consta que se haya planteado.

[21] ¿Respeta el principio de proporcionalidad ?  Y es que si atendemos a lo que dispone el art 12 de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1795 , cuando dice que “la ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito”, principio que ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, (S62/82 de 15 de octubre, ponente Excmo. Sr. GÓMEZ FERRER  al afirmar que el juicio de proporcionalidad entre la pena y el bien jurídico afectado por el delito,es competencia del legislador, sin que del art 25.1 CE quepa  deducir un derecho fundamental  a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito, aunque en la Sentencia del Pleno, de 20 de julio de 1999,( caso Mesa HB) no siguió tal criterio.

Por otra parte, el TS, en sentencia 159/2007,de 21 de febrero, Excmo. Sr. COLMENERO, estimó que, pese a que ciertamente el principio de proporcionalidad está dirigido al legislador, los Tribunales “no lo pueden desatender totalmente en el momento de individualización de la pena, pues ésta, dentro de la señalada legalmente, no debe soprepasar la medida de la culpabilidad del sujeto por el hecho o hechos cometidos”.

[22] En efecto, llama la atención el salto cualitativo y penológico  entre un empujón  cuando es el hombre que lo propina  a su  pareja y en cambio que “no pase nada” si es un chico por ejemplo, que es empujado por otro chico, si éste, quizás por vergüenza, decide no denunciar (dejando al margen los distintos fundamentos de una y otra conducta).

[23] Los particulares que no forman pareja, no tienen otra via de amparo que la civil, para las injurias o calumnias de carácter leve. Pero el honor, como bien intangible, puede dañarse con un mero rasguño… y es que, qué duda cabe, si aceptamos que las palabras,  tienen el poder de sanar, ayudar,cuidar, mimar, etc, tambien tienen el poder de herir. Un espectador ajeno, ante un insulto de carácter leve puede decidir que “no es para tanto”, pero el legislador, acertadamente, ya las configuró como faltas privadas, dejando pues al injuriado o calumniado el derecho de decidir. Debería pues, en línea con lo expuesto, respetarse el derecho del calumniado o injuriado a interponer denuncia.

[24] El art 246 CP dice «el que alterare los términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los límites de propiedades  o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio público o privado,sera castigado con la pena de multa de 3 a 18 meses, si la utilidad reportada o pretendida, excede de 400 euros».

Para la falta, el art 624 cp decía que  el que ejecutare los actos comprendidos  en el art 246 será castigado  con multa de 10 a 30 dias  si la utilidad no excede de 400 euros, o no sea estimable, siempre que medie denuncia del perjudicado.

[25] Evidentemente, en el campo de la alteracion de lindes, nos movemos en el campo de los bienes inmuebles, nada que ver con la sustracción de bienes muebles.

[26] COBO DEL ROSAL  en Curso de Derecho Penal español, parte especial, Ed Marcial Pons, Madrid, 1996.

[27] Alguien podría pensar, que no hay nada que valga sólo un céntimo de euro, pero si pensamos en ventas al granel de golosinas, probablemente encontraríamos más de una cuyo peso es tan mínimo que su valor sería un céntimo de euro.

[28] Nótese, no para reducirla. De ahí que también sería interesante la opción de reducir , por ejemplo en un grado la pena cuando el valor de lo sustraído se situara entre 1 céntimo de euro y 29,99 euros.

[29] COBO DEL ROSAL, ob cit.

[30] COBO DEL ROSAL (Dir)  Curso  de Derecho Penal Español,  Parte especial, Ed Marcial Pons, Madrid 1996.

[31] Postura mucho más combativa que la mía, puesto que se hace referencia a la expulsión del delito de hurto, mientras que mi propuesta, más moderada, se ciñe únicamente a restringir la franja de aplicación.