¿Si externalizamos la publicidad quién es el responsable de los destinatarios de la misma? el TS lo aclara

• En la mayoría de las ocasiones, las empresas contratan los servicios de Compañías de Marketing para que se encarguen del envío de publicidad de los servicios o productos ofertados por ellos para quienes sean clientes o para conseguir captar nuevos clientes. La cuestión en la que nos centramos es la siguiente: ¿qué sucede si la compañía de publicidad les envía material publicitario a personas que no han consentido en recibir dicho contenido?

En un primer momento, podríamos pensar que el responsable de esta situación es la entidad encargada del envío ya que la empresa que ha contratado y externalizado el servicio realmente desconocía a quién se le enviaba la información. Pero recientemente el Tribunal Supremo ha estudiado más profundamente la cuestión de manera que declara que el mero hecho de externalizar las campañas publicitarias no es eximente para las empresas de su clara obligación de adoptar las medidas que se consideren necesarias para que el derecho de sus clientes a oponerse a la publicidad sea realmente efectivo.

En el caso en cuestión, el cliente al que se envió la publicidad se había manifestado expresamente y había solicitado reiteradamente que no se le mandasen correos electrónicos de carácter publicitario, por lo que el Supremo condena al pago de una multa de 40.0001 euros a la Mutua Madrileña Automolista por el envío de estos emails.

El cliente en cuestión disponía de dos correos electrónicos inscritos en la Lista Robinson, es decir, la lista establecida para la exclusión publicitaria desde principios de 2012, de manera que solo autorizaba a la Mutua Madrileña al uso de sus datos personales para lo que fuere imprescindible debido al contrato que tenía suscrito pero excluyendo de manera expresa los tratamientos con fines publicitarios, estudios de marketing, campañas publicitarias, etc. A pesar de ello, el cliente continuó recibiendo emails publicitarios y, a fin de solucionarlo vía amistosa, se comunicó con la empresa vía email solicitando de nuevo que no se enviaran más emails. Aun así, el cliente recibió en diciembre de 2014 de nuevo un correo electrónico con comunicación comercial ofertando seguros que ofrecía Mutua Madrileña en el que se ofrecía un enlace para darse de baja directamente de la publicidad a través del mismo. En dicho mensaje al pie se incluía una cláusula donde se informaba expresamente al destinatario que la Mutua Madrileña era totalmente ajena al envío sin que pudiera asumir ningún tipo de responsabilidad por el mismo.

Dicha campaña publicitaria fue realizada por una empresa externa y, por ello, Mutua Madrileña alegó que haber comunicado a la empresa que se encargó de realizar la campaña publicitaria la oposición del cliente a recibir publicidad, hubiese sido una cesión no consentida de datos. Por ello, según la empresa no estaba obligada a entrar a la empresa un fichero de exclusión con quienes no querían publicidad y que debería por tanto quedar exento de sanción alguna porque la contratista asumía el cumplimiento de las obligaciones y exigencias de la normativa de protección de datos en el contrato suscrito por ambas partes.

Sin embargo, el Tribunal Supremo declara que Mutua Madrileña estaba obligada a procurar la efectividad de la oposición al tratamiento de datos manifestado por su cliente, aún en el caso de haber externalizado su actividad publicitaria. La conducta sancionada de impedimento por Mutua Madrileña del ejercicio del derecho de oposición al tratamiento de datos del cliente, se manifiesta claramente en que esta no adoptó las medidas necesarias para evitar que se le enviara publicidad por parte de las empresas contratadas para tal efecto.

Ese incumplimiento no puede estar amparado en ningún caso por el mero de hecho de alegar que la comunicación supondría una cesión no consentida de datos ya que el propio Reglamento de Protección de datos, en su artículo 51.4, indica que la entidad que hubiese encomendado a un tercero la realización de una campaña publicitaria, debe comunicarle la solicitud del derecho de oposición que se hubiera ejercitado por los clientes de la misma.

En resumen: “Cuando una entidad responsable del tratamiento de datos personales, ante la que se ejercite el derecho de oposición al tratamiento de datos personales para actividades publicitarias, contrate con otra la publicidad de sus productos y servicios, está obligada a adoptar las cautelas y medidas razonables para garantizar la efectividad del derecho de oposición, y una de dichas medidas puede consistir en la comunicación de los datos excluidos de tratamiento publicitario a la empresa con la que contrate la prestación de servicios publicitarios”.