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La firma

El Estado de alarma no fue un cisne negro

Director de Muñoz Navarra Abogados

Tiempo de lectura: 5 min



La firma

El Estado de alarma no fue un cisne negro

Ahora, cuando ya es tarde, da una bofetada de realidad jurídica al Gobierno



Hace días conocimos la decisión, ya firme, del Tribunal Constitucional de declarar contrario a la CE el primer Estado de alarma decretado por el Gobierno, allá por el mes de marzo del año anterior. Dejando al margen cuestiones sobre la censura a una resolución que llega tras año y medio, así como la incongruencia de un Tribunal que primero se declaró reticente a actuar cuando el Decreto aún estaba vigente; y ahora, cuando ya es tarde, da una bofetada de realidad jurídica al Gobierno, vamos a examinar las posiciones que tratan de combatir dicha resolución y tratan de defender su constitucionalidad

Primeramente, a bien tengo recordar que el que escribe, se ha mostrado contrario a la constitucionalidad del estado de alarma -lo que no fue óbice para considerar, puesto que vivíamos en un Estado de excepción de facto, proporcionada la famosa actuación de aquellos policías en una fiesta ilegal, aplicando siquiera el artículo 14. 3 CP, con una invencibilidad absoluta del error al apreciar que la situación existente por entonces hacía excusable la actuación de los agentes-. De todos modos, era consciente entonces, y soy ahora, que en cuestiones de este tipo sólo 12 (11) opiniones importan, y la mía no es una de ellas.



Igualmente en estos días se han ido vertiendo los votos particulares de los cinco magistrados que votaron en contra de la declaración de inconstitucionalidad, al mismo tiempo que destacados juristas se han pronunciado a favor de la constitucionalidad de la declaración; obviamente, como firme defensor de la tesis contraria, resulta de particular interés examinar cómo intentan defender lo que considero indefendible. De todo este sinfín de argumentos, al final uno percibe y entiende, que los supuestos argumentos jurídicos no son más que literatura.

Los juristas partidarios de la constitucionalidad del Decreto mantienen que éste no fue sino un cisne negro

Nassim Taleb, un cristiano libanés naturalizado estadounidense, formuló hace años su famosa teoría sobre los cisnes negros, inicialmente creada para el mundo económico pero aplicable desde luego al jurídico. Explica Taleb que la teoría del cisne negro es una metáfora que describe un evento inesperado (para el observador), de gran impacto socioeconómico y que, una vez pasado, se racionaliza por retrospección, haciéndolo parecer totalmente predecible, lógico e incluso esperable.

Nassim Taleb, ensayista loibanés (Foto: Blockchair)

Esta teoría es de gran valor para las crisis monetarias (piénsese en la crisis de moneda reciente de 2007), pero también en otros campos como las oposiciones (la posibilidad de suspender también acompañó al número 1 de la promoción ese día) o la vida diaria (siempre es posible que una salida a la calle sea la última).

Y en este punto, me dirán, ¿y que interés tiene esto para el tema que tratamos? Lo tiene, puesto que los juristas partidarios de la constitucionalidad del Decreto mantienen que éste no fue sino un cisne negro. Afirman que el sistema que conocíamos antes de la Pandemia, de cómo son los derechos fundamentales, cuáles son los límites del Estado y cómo debemos relacionarnos con él, no eran sino cisnes blancos, los más habituales y esperados; pero que no debíamos descartar que, algún día, todo ese cuerpo jurídico y doctrinal pudiera cambiar sin previo aviso, y darle un sentido totalmente diferente pero también supuestamente intrínseco y esperable en él. Porque, a fin de cuentas, los cisnes negros también existen y, aunque sean muy inferiores en número a los blancos, no debemos nunca dar siempre por sentado que todos los cisnes son blancos.

Semejante razonamiento, que es el esencia lo que expresan, es de una desfachatez absoluta.

En primer lugar, aunque quizá no tenga importancia, hasta el propio Taleb reconoció que la pandemia del Covid-19 no es un cisne negro, porque un virus que paralice el mundo no es un acontecimiento con el que uno realmente conviva en su día a día, al igual que tampoco lo es que un meteorito colisione contra la Tierra o que Dios decida recrear un nuevo diluvio.

La argumentación esgrimida de que era preferible un Estado de alarma, ya que éste deja intactos los derechos fundamentales mientras que el de excepción los suspende, debería hacer sonrojar al que argumenta de este modo

En segundo lugar, si la irrupción de una catástrofe de esas características hace necesario cercenar derechos, no se puede escudar el Estado en medidas que, aunque a priori puedan parecer adecuadas, son notablemente insuficientes. Si la LO 4/1981 de 1 de junio hace referencia a que el Estado de alarma es el adecuado para una crisis sanitaria, es lógico pensar que ello es debido a que, al decretarlo el gobierno, permite una mayor respuesta, susceptible de un posterior control del Congreso, al mismo tiempo que está inequívocamente pensado para aquellas epidemias de peste o cólera que asolaban periódicamente durante los siglos pasados las comarcas españolas. A nadie se le ocurriría discutir que ve cercenados sus derechos porque se ha declarado una epidemia en una zona del país y por tanto queda vedada la entrada y salida de la misma. Pero ello es algo muy distinto a un confinamiento generalizado; un confinamiento que, recordemos, no limitó las actividades a realizar, sino que suspendió totalmente los derechos de libertad de circulación y reunión, principalmente, y a posteriori creó una lista de actividades permitidas. Es una inversión que no debe obviarse.

«Los juristas partidarios de la constitucionalidad del Decreto mantienen que éste no fue sino un cisne negro»

En tercer lugar, pretender que durante el confinamiento los derechos permanecieron incólumes es, cuando menos, sorprendente. Un derecho fundamental adulterado no es un derecho fundamental, al igual que una democracia censitaria no es una democracia o un coche de alta gama con el motor de un vespino no es un coche de alta gama. La argumentación esgrimida de que era preferible un Estado de alarma, ya que éste deja intactos los derechos fundamentales mientras que el de excepción los suspende, debería hacer sonrojar al que argumenta de este modo, ya que precisamente reconoce que la situación exigía una excepción al uso de derecho, manteniendo un estado de excepción de facto, bajo el paraguas de un Estado de alarma, en una situación fraudulenta. En realidad, el matiz es que en un Estado de alarma el control lo tiene el Gobierno, mientras que en uno de excepción lo posee el Congreso. Si aceptamos que las Cortes representan al pueblo español, en un Estado de Excepción la soberanía popular permanece intacta; por el contrario, en el del Alarma permanece “secuestrada” por el Gobierno. Y ello sin siquiera entrar a valorar que el segundo Estado de alarma concedió una prórroga de 6 meses (!) al Gobierno.

Por último, apuntar que ni siquiera era necesario discutir profundamente, ni recurrir a sesuda literatura para intentar dilucidar la esencia de la situación que vivíamos. Haciendo gala de aquella famosa sentencia de Davinci, “la sencillez es la máxima sofisticación”, recordamos que nuestra siempre mencionada, pero casi siempre ignorada y vilipendiada Constitución expresa en su artículo 55 , ubicado dentro del capítulo dedicado a  la suspensión d ellos derechos y libertades: “Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.”

Nótese que no se hace referencia a suspensión de derechos durante el Estado de alarma, lo que nos lleva a recordar que el artículo 53 del mismo cuerpo legal dedicado a las garantías de los derechos y libertades establece “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).”

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