Sobre los acuerdos de confidencialidad

Abres tu bandeja de entrada y recibes un email en el que en la parte inferior tienes un aviso de que la información recibida es confidencial. Firmas un acuerdo, y entre muchas de sus cláusulas encuentras una denominada “confidencialidad”, pero, ¿somos conscientes de lo que ello supone o pensamos que son meras cláusulas de relleno? Muchas veces damos al botón de reenvío sin pensar o compartimos esa información como si nada, pero más vale andarse con cuidado, si no queremos lamentarnos después.

Si, además, estamos en un ámbito empresarial altamente competitivo o novedosamente rompedor, con un importante desarrollo tecnológico, y una relevante inversión, la reserva y el sigilo son elementos clave. Si, por lo que sea, no se ha tenido la precaución de incorporar una cláusula de confidencialidad o firmar un acuerdo de confidencialidad (conocido como NDA por su acrónimo inglés Non-Disclosure Agreement), ay, en ese caso, seguramente, los lamentos se escuchen incluso en el mar de las Antillas. La empresa que haya revelado todas sus cartas, sin esa red protectora, será como ese barco de papel que anda y anda sin timonel que el poeta Nicolás Guillén recitaba a los niños. Si, por el contrario, el NDA sí se ha firmado, ojo con quien lo incumpla.

Las cláusulas o contratos de confidencialidad deben definir muy bien qué información es confidencial y, por tanto, qué información tienen las partes el deber de proteger y evitar que lleguen a terceros o que sean utilizadas para fines distintos de los previstos en el contrato. Puede tratarse de información o documentación de naturaleza técnico industrial, de orden comercial (como clientela, o marketing), organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa), o bien el propio acuerdo en sí que quiere preservarse en la intimidad de las partes y que no trascienda a terceros. Esta información puede encontrarse en todo tipo de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y puede tratarse de cifras, listados, planos, asientos contables, fórmulas, organigramas, protocolos o procesos, memorandos internos, etc. Recomendable que el acuerdo especifique qué no será considerado confidencial para mayor claridad de las partes.

(Foto: E&J)

Estos acuerdos además deberían establecer el marco temporal en el que dicha información debe permanecer en secreto: puede ser sólo durante la vida del contrato, puede que incluso tras su finalización durante un tiempo en concreto. De igual modo, el NDA deberá especificar a qué personas afecta la obligación de guardar secreto, qué concretas medidas de protección o seguridad son necesarias – en especial, una vez el acuerdo deje de surtir efectos, como puede ser la destrucción de esa información y su acreditación-. También es importante describir de forma detallada los fines para los que puede ser utilizada la información que sea compartida: quizás para el desarrollo de un producto conjunto, puede que para el estudio en la obtención de nueva financiación o adquisición de una rama de negocio, puede que tan solo las partes estén investigando si desean o no colaborar en un futuro… Todo uso de la información confidencial fuera de los propósitos para la que fue compartida podría suponer el incumplimiento del contrato. Mucho más si es para lucrarme con ella.

Y he aquí que llegamos a la parte más compleja del asunto, el incumplimiento. Debemos partir de que este tipo de contratos no tiene una regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad hay que atender, en primer lugar, a lo que las partes hayan convenido. Por tanto, es importante que las causas de ese incumplimiento consten bien definidas en el acuerdo, pero especialmente, las consecuencias que deben derivarse del mismo.

Cuando menos, es recomendable que contenga una cláusula penal, tanto por su carácter sancionador y, por tanto, disuasorio, para el eventual incumplidor, como por la facilidad de obtener una compensación sin adentrarse en el tortuoso camino de tener que probar el daño efectivo y real que esa vulneración ha conllevado a la empresa. Cuestión esta que en el ámbito de la confidencialidad puede ser harto compleja. Preparen, además, dinero para el correspondiente informe pericial con el que acreditarla. Si, además de la pena, el contrato prevé la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios efectivamente sufridos, entonces el acuerdo será completo, porque además de la pena, se podrán reclamar los daños reales sufridos.

Y qué ocurre si, como viene siendo habitual, el NDA o la cláusula no son lo precisos y completos que debieran. Para lo no regulado en él, siempre nos queda la ley. Que el contrato de confidencialidad no sea un contrato típico en nuestro Ordenamiento no quiere decir que el deber de confidencialidad no esté presente en él. Dejando al margen el ámbito laboral y sectores regulados como el de la alimentación, que también incluyen deberes de confidencialidad, la Ley de Secretos Empresariales es un claro ejemplo al establecer que “la utilización o revelación de un secreto empresarial se consideran ilícitas cuando, sin el consentimiento de su titular, las realice (…) quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto empresarial, o quien haya incumplido una obligación contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial».

Que el contrato de confidencialidad no sea un contrato típico en nuestro Ordenamiento no quiere decir que el deber de confidencialidad no esté presente en él.

Es más, esa misma ley nombra los parámetros a tener en cuenta a la hora de fijar una indemnización. Así, dice que deberán tenerse en cuenta todos los factores pertinentes tales como los perjuicios económicos causados, incluido el lucro cesante, el enriquecimiento injusto obtenido por el infractor, el perjuicio moral causado, así como los gatos de investigación en los que se haya incurrido para acreditar la infracción.

Otra vía alternativa puede ser el importe que el infractor hubiera tenido que pagar por la concesión de una licencia que le hubiera permitido utilizar esa información. Ahora bien, la aplicación estricta de esta Ley exigirá que la información confidencial divulgada reúna los requisitos legales establecidos para poder ser considerada “secreto empresarial”: ser secreto, tener un valor empresarial, y haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto. Si no es así, siempre nos quedarán la regulación genérica de los contratos y los principios generales del Derecho.

Casos los hay de todos los colores, y más que habrá, dado el enorme desarrollo tecnológico que caracteriza nuestros tiempos y la facilidad, hoy en día, para compartir información. En nuestra jurisprudencia reciente encontramos casos de patentes que han mantenido su derecho, gracias a un pacto de confidencialidad que, de no haber existido, las hubiera privado de la nota esencial de novedad. También encontramos el caso de la vulneración del deber de confidencialidad por el mero hecho de haber revelado la información confidencial a un asesor o consultor, que era un tercero ajeno a las partes, por mucho que éste, a su vez, estuviera sujeto a un deber de confidencialidad. Ello en la medida en que la finalidad para la cual transmitieron esa información excedía el propio ámbito del contrato y, por tanto, del fin autorizado para hacer uso de la información. Y sí, algún fallo judicial hay que otorga validez al aviso de confidencialidad incorporado a un correo electrónico, el cual vincula a su receptor.

Así que no queda otra. Seamos prudentes y apliquémonos el dicho: en boca cerrada no entran moscas, no sea que, si finalmente la abrimos y entran, después nos lamentemos de las consecuencias.