Una sentencia del TJUE podría cuestionar la validez de las ejecuciones hipotecarias realizadas desde el 2019 en España

Con fecha 8 de septiembre de 2022, el TJUE ha dictado STJUE referida a los casos C-80/21 y C-81/21 por los que queda en evidencia, a mi entender, que una inmensa mayoría de los procedimientos de ejecución hipotecaria vistos en los juzgados españoles entre 2019 y hoy, han contravenido gravemente la Jurisprudencia del TJUE.

Para ubicarnos en la trascendencia de esta sentencia hemos de empezar por recordar que, desde hace ya varios años, nuestro Tribunal Supremo está obsesionado por evitar que los ejecutados hipotecarios en situación de flagrante morosidad no vean sobreseídos los procedimientos de ejecución hipotecaria instados por las entidades acreedoras.

El propósito puede resultar comprensible, incluso loable, … yo también entiendo que no parece razonable que un deudor ejecutado que lleva un incumplimiento de 60 u 80 cuotas pueda ver sobreseído el procedimiento de Ejecución Hipotecaria instado por el acreedor, pero no todo vale, aunque el propósito resulte loable, y, como juristas que somos, no podemos aprobar o mirar hacia otro lado ante el continuo retorcimiento de la Ley, o las interpretaciones rebuscadas de la Jurisprudencia del TJUE, a fin de lograr, a cualquier precio, el propósito pretendido, por más que resulte “justo”.

«El propósito puede resultar comprensible, incluso loable» (Foto: curia.europa.eu)

Nuestro Tribunal Supremo, que ya en diciembre de 2015, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, tuvo la ocurrencia, pues no cabe calificarlo de otra manera, de resolver, obiter dicta, que aun cuando el artículo 695.3 de la LEC establecía de modo imperativo que la estimación del carácter abusivo de la cláusula que fundamentaba la ejecución suponía el sobreseimiento del procedimiento, entendía que la continuación del procedimiento resultaba más beneficiosa para el ejecutado que el archivo, y ello sin consultar con éste, que era quien verdaderamente sabía lo que resultaba, o no, más beneficioso para él.

En este contexto, una inmensa mayoría de jueces y tribunales nacionales procedieron a declarar abusiva la cláusula que fundamentaba la ejecución y la continuación del procedimiento en beneficio de un ejecutado que, en ocasiones, manifestaba expresamente en Sala que para él no resultaba más beneficiosa la continuación del procedimiento que su archivo, ante un juez que, convertido en padres o tutor del ejecutado, decidía lo mejor para él sin contar con él.

El paternalismo del Supremo

Pero con independencia de si resultaba, o no, más beneficioso para él, lo cierto es que resulta difícil de entender que un órgano judicial, por mucho que se trate de un Tribunal Supremo, pueda obviar la voluntad del legislador, a quien compete la tarea de legislar, para suplir una norma imperativa por una apreciación paternalista del tipo “esto es lo bueno para ti, aunque no lo entiendas y algún día me lo agradecerás”.

Al final la situación a la que se llegaba, escasos meses después, era que el ejecutado veía perder su vivienda en una subasta en la que el ejecutante se la adjudicaba por una cantidad en ocasiones ridícula, con un resto de deuda perpetua, en tanto que dicho ejecutante veía como se adjudicaba para sí una vivienda en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria fundamentado en una cláusula declarada abusiva. Increíble.

La consecuencia de la ocurrencia del Tribunal Supremo, para castigar al deudor moroso, fue que en su aparente beneficio se continuaba un procedimiento que le llevaba a la pérdida de su vivienda, en tanto que el ejecutante resultaba ser el verdadero beneficiado, pues en lugar de salir con un archivo del procedimiento y condenado al pago de las costas, salía con la adjudicación de una vivienda que, a la luz del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, nunca habría podido soñar en conseguir.

«La consecuencia de la ocurrencia del Tribunal Supremo, para castigar al deudor moroso, fue que en su aparente beneficio se continuaba un procedimiento que le llevaba a la pérdida de su vivienda» (Foto: Tribunal Supremo)

Cuando el TJUE resolvió, en STJUE C-421/14 y siguientes, en el sentido de que el número de cuotas impagadas resultaba ser un elemento que el juez no había de tomar en consideración si la cláusula de resolución anticipada preveía la resolución anticipada por un único incumplimiento, y que la consecuencia de la declaración de abusividad de la misma no podía ser más que la expulsión del contrato sin posibilidad de que surtiera ningún tipo de efecto, se cerró la puerta de este paternalismo, pues ya no cabía aludir a si era bueno, malo o regular para el ejecutado, … expulsión de la cláusula y punto.

La puerta razonable del TJUE

Sin embargo, el TJUE abría una puerta razonable, y es que, no obstante, el juez nacional podía suplir la cláusula abusiva si la expulsión del contrato de la cláusula abusiva conllevaba, habida cuenta de su carácter esencial, la nulidad del contrato en su totalidad, lo que podía exponer al consumidor a consecuencias económicas especialmente negativas. Razonable.

Ahora bien, ¿quién decide si la nulidad del contrato en su totalidad opera en perjuicio del ejecutado?

Nuestro Tribunal Supremo rápidamente vio la posibilidad de reengancharse a ese papel de padre y tutor de todos los ejecutados para decidir que, para todos los casos, la nulidad operaba en perjuicio de los consumidores ejecutados, por lo que lo bueno para ellos era sustituir la cláusula declarada abusiva por norma supletoria a fin de continuar la ejecución

De esa forma en la STS 463/19, de 11 de septiembre, razonaba por qué la cláusula de resolución anticipada tenía un carácter esencial, un detalle del que ningún juez o tribunal se había percatado hasta el momento, y estableció unas pautas u orientaciones para aplicar en caso de que la nulidad de la cláusula que fundamentaba la ejecución fuera declarada abusiva y el contrato no pudiera pervivir sin ella.

Ninguna de esas pautas, que han sido seguidas con una increíble obediencia por jueces y tribunales nacionales que no han querido saber que ello contravenía Jurisprudencia del TJUE, contemplaba preguntar al ejecutado si a él le beneficiaba o perjudicaba la nulidad del contrato en su totalidad y qué es lo que quería.

Y decimos que los jueces y tribunales no han querido saber que esa sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado por norma supletoria contravenía la Jurisprudencia del TJUE por cuanto con fecha 3 de octubre de 2019, tres semanas después de la STS 463/19, el TJUE dictaba STJUE C-260/18 por la que establecía que de la misma manera que un consumidor puede renunciar a la protección de la Directiva 93/13/CEE en su totalidad, con mayor razón podía renunciar únicamente a la protección frente a las consecuencias negativas derivadas de la nulidad del contrato, por lo que, dado que su voluntad resultaba determinante, el juez nacional había de informarle de las consecuencias de la nulidad del contrato a fin de que fuera el consumidor quien decidiera si optaba por la nulidad o por la integración del contrato.

Sobra decir que por más que hemos insistido ante jueces y tribunales, únicamente hemos encontrado un juez de Pamplona que cumplió con dicha obligación en una resolución que fue posteriormente revocada por la Audiencia Provincial de Navarra para poner las cosas como decía el Tribunal Supremo, aun contrariando lo establecido por el TJUE.

Jueces españoles y las sentencias del TJUE

No puedo olvidar la cara que puso un juez de Ferrol cuando mi compañera Maite Ortiz le explicó que si la cláusula reputaba abusiva atendiendo a los criterios del Tribunal Supremo en STS 705/15, de 23 de diciembre, y el contrato no podía subsistir sin ella atendiendo a los criterios del mismo Tribunal Supremo en STS 463/19, de 11 de septiembre, el juzgador, atendiendo ahora a la STJUE C-260/18, de 3 de octubre, estaba obligado a informar al ejecutado sobre las consecuencias de la nulidad del contrato a fin de que fuera éste quien optara entre la nulidad o las pautas del Tribunal Supremo.

«En una resolución que fue posteriormente revocada por la Audiencia Provincial de Navarra» (Foto: Wikipedia)

Qué decir tiene que, a pesar de la contundencia con la que se expresa el TJUE, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, tras declarar abusiva la cláusula que fundamentaba la ejecución, no solo no archivó el procedimiento, sino que, tras entender que el contrato no podía subsistir sin ella, aplicó las pautas del Tribunal Supremo, supliendo la cláusula abusiva por el artículo 24 de la LCCI, contra la voluntad manifiesta del ejecutado, y condenándole al pago de las costas.

Es decir, el juez declaraba el carácter abusivo de la cláusula que fundamentaba la ejecución, pero el ejecutado veía continuar el procedimiento ejecutivo y se veía condenado al pago de las costas cuando el título judicial era un contrato infestado de cláusulas abusivas. Ver para creer.

La Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Tercera, desestimó nuestro Recurso de Apelación, imponiéndonos las costas, y desestimó igualmente el Incidente Excepcional de Nulidad de Actuaciones que promovimos por vulneración de la tutela judicial de los ejecutados al infringir la Jurisprudencia del TJUE, incidente que fue igualmente desestimado.

Esto es lo que tenemos en España, y encima piden respeto para sus resoluciones.

A la STJUE C-260/18 siguieron la STJUE C-932/19, de 21 de septiembre de 2021, y el ATJUE C-655/20, de 17 de noviembre de 2021, que, en relación con la cláusula IRPH, pero extensible a la cláusula de vencimiento anticipado, establecía que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que obliga al juez nacional a ofrecer al consumidor la posibilidad de optar entre, por un lado, la revisión de un contrato mediante la sustitución de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable declarada abusiva por una que se remite a un índice previsto por la ley y con carácter supletorio, y, por otro lado, la anulación del contrato de préstamo hipotecario en su conjunto, cuando éste no pueda subsistir sin esa cláusula.

La redacción no puede ser más clara, y para el caso de las ejecuciones hipotecarias suponía que si el contrato no puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva, el juez, tras informar al ejecutado de las consecuencias derivadas de la nulidad del contrato, debía ofrecer al consumidor la posibilidad de optar entre la nulidad del contrato y la sustitución de la cláusula abusiva a fin de salvarlo.

Sin embargo, la inmensa mayoría de jueces y tribunales se han limitado al copia y pega de las pautas del Tribunal Supremo y a correr, sin reparar en que esta sumisión incondicional al Tribunal Supremo lleva al deterioro de su propia imagen y credibilidad.

Ahora el TJUE ha ido más lejos, y dando por sentado que el juez informa y pregunta, ha concluido, en su STJUE C-80/21 y 81/21, con que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional según la cual el juez nacional, tras declarar la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional que conlleva la nulidad del contrato en su totalidad, pueda sustituir la cláusula anulada, bien por una interpretación de la voluntad de las partes con el fin de evitar la anulación de dicho contrato, bien por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, cuando el consumidor haya sido informado de las consecuencias de la nulidad del referido contrato y las haya aceptado.

Ya no cabe más claridad, si el consumidor, informado por el juez de las consecuencias de la nulidad las acepta, el juez no puede sustituir la cláusula ni por interpretación de la voluntad del consumidor, ni por norma supletoria, lo que significa que la inmensa mayoría de los procedimientos en los que el juez, tras suplir la cláusula abusiva sin consultar con el ejecutado, ha declarado la continuación del procedimiento con condena en costas para éste, debió resolverse con la nulidad del contrato y condena en costas al ejecutante.

Y ahora qué, … qué hacemos con los procedimientos en los que un tercero de buena fe se ha adjudicado la vivienda hipotecada … a mi entender cabe la nulidad de actuaciones, pero lo bonito sería que todos estos jueces que por más que se les ha mencionado las resoluciones del TJUE no han querido verlo, respondieran del daño causado con su propio patrimonio. Probablemente otro gallo cantaría en esto de las erróneas interpretaciones del TJUE, y acabaría la obediencia incondicional al Tribunal Supremo.