Demanda por reclamación de cláusula suelo

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO …….. DE ……………

Dª. ……………….., Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. ……………………según apoderamiento apud acta que se acompaña y bajo la dirección letrada de Doña ……………………, ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda, DIGO:

Que mediante el presente escrito interpongo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCION INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION Y RECLAMACION DE CANTIDAD frente a la entidad ……………………SA ahora …………………… ESPAÑOL, S.A. (o en

cualquiera de sus denominaciones actuales derivadas de los procedimientos de fusión, adquisición o cualquier otro que pudiera ser desconocido para esta parte), con C.I.F. ……………  y con domicilio a efectos de notificaciones en la sucursal que la entidad tiene abierta al público en la …………………

Fundamento la presente demanda en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

HECHOS:

PRIMERO.- CONTRATO:

En fecha 03 de noviembre de 2.005, ante el Notario de ….. D. …………….., con número de protocolo 2…….., se suscribió contrato de compraventa, subrogación, novación y ampliación de capital de préstamo hipotecario con la entidad …………, ahora ……………………, para la adquisición de vivienda con las siguientes condiciones:

• Capital prestado:
• OCHENTA Y CINCO MIL EUROS (85.000€) (cláusula SEXTO página 24)
• Tipo de interés:
• El tipo de interés inicial se configura como fijo al 3,25% nominal anual hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil seis. (Es decir, 13 pagos Cláusula TERCERO página 17 de la escritura).
• Periodos de revisión
• “2) modificar la fecha de revisión del tipo de interés, estableciendo la próxima el treinta y uno de diciembre del año dos mil seis a partir de la cual, las sucesivas revisiones serán con carácter anual, por años vencidos, resultando treinta y cinco períodos de interés a contar desde el día de hoy” (páginas 16 y 17 de la )
• Plazo de Amortización:
• “A) PLAZO: Este préstamo estará vigente desde el día de hoy hasta el treinta de noviembre de dos mil cuarenta…”

(Página 17 de la escritura).

• Diferencial aplicable, bonificaciones y tipo de interés variable:
• “El tipo de interés total a aplicar a cada periodo de interés se determinará mediante la adición de dos puntos porcentuales al valor que represente el tipo básico de referencia que resulte aplicable a cada periodo de interés; este diferencial permanecerá invariable durante toda la vigencia del contrato, sin perjuicio de las reducciones reguladas a continuación…” (Página 18 de la escritura).
• REDUCCION DEL – Dicho diferencial será objeto de bonificaciones, las cuales se aplicarán, en su caso, a partir de la primera fecha de revisión…
• El diferencial se reducirán cero coma noventa puntos porcentuales, si se producen conjuntamente las siguientes circunstancias:…
• Siempre y cuando los prestatarios sean beneficiarios de la bonificación regulada en el anterior apartado a), podrán obtener bonificaciones adicionales en tanto que sean titulares en ……………………y/o formalicen con su mediación dos, tres o cuatro productos y/o servicios de los señalados a continuación…

Las bonificaciones a aplicar serán las siguientes:

• en cero coma diez puntos porcentuales, en el caso de dos productos y/o servicios de distinta
• en cero coma veinticinco puntos porcentuales, en el caso de tres productos y/o servicios de distinta
• en cero coma treinta y cinco puntos porcentuales, en el caso de cuatro productos y/o servicios de distinta

Las bonificaciones reguladas en este apartado b) no serán acumulativas entre sí…”

(Páginas 18 a 22 de la escritura).

Es decir, de un diferencial del 2% inicial, podrá llegar a obtenerse una bonificación de 1,25%, resultando un tipo del 0,75%.

• “CUARTO…. LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al tres coma veinticinco por ciento nominal anual ni superior al once coma setenta y cinco por ciento nominal anual…”

(Página 22 de la escritura).

La finca hipotecada es el DEPARTAMENTO NÚMERO NUEVE.- Vivienda señalada con la letra F de la planta segunda del edificio sito en la carretera de ………………………………… Inscrita en el Registro de la Propiedad número Dos de ………….. al …………………………….

(Página 9 de la escritura).

Se acompaña como DOCUMENTO NÚMERO UNO copia de la escritura, señalando como ubicación de los originales para el supuesto de que esta fuera impugnada de contrario, el protocolo del referido notario.

SEGUNDO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDOR Y USUARIO DEL ACTOR Y CONDICIÓN DE VIVIENDA HABITUAL DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA.

De conformidad con el artículo 3 Del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por la que se aprueba el Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, y el art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, mi cliente, como persona física que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, tiene la condición de consumidor.

TERCERO.- CONTRATO DE ADHESIÓN CON CONDICIONES GENERALES.

Nos hallamos ante un contrato de adhesión con condiciones generales, no negociadas individualmente y cuya incorporación al contrato ha “sido impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”, supuesto que de conformidad con el artículo 59 del TRLCYU queda sometido, no sólo a la normativa específica de consumidores sino también a la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Asimismo, tal y como contempla el artículo 1 de la Ley 7/1998 LCGC, “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.”

La firma del contrato de préstamo vino precedida de una serie de conversaciones, mantenidas entre mis mandantes y el representante de la entidad demandada, las cuales giraron en torno a aspectos esenciales del préstamo, concretamente: al capital prestado, los plazos de devolución y al resultado aproximado de las cuotas correspondientes.

Durante la oferta del préstamo no se permitió a mi representado negociar ningún otro extremo del contrato.

Es obvio por tanto, que nos hallamos ante unas cláusulas predispuestas, incorporadas al contrato sin que el consumidor haya podido modificar su contenido, que de forma habitual vienen incluidas en la escritura y sobre las que en multitud de ocasiones no ha habido información suficiente previa.

CUARTO.- CLÁUSULAS ABUSIVAS.

El contrato objeto del presente procedimiento contempla, al entender de esta parte, cláusulas abusivas que por tal condición deben estimarse nulas, con los defectos inherentes a la declaración de nulidad.

Salvando la apreciación de oficio que pueda realizarse sobre el clausulado del contrato, de conformidad con la normativa comunitaria, y partiendo del artículo 6 de la Directiva 93/13, y en aplicación del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta parte insta acción de nulidad sobre la Cláusula de limitación al tipo de interés: Cláusulas suelo y techo, recogidas en la escritura anteriormente referenciada:

QUINTO.- CONTROL DE INCLUSIÓN, TRANSPARENCIA Y CONTENIDO

El triple control del clausulado de los contratos de adhesión con condiciones generales, viene determinado por los artículos 5 y siguientes de la Ley de Condiciones Generales para la Contratación y, en el ámbito específico de los consumidores, en los Arts. 80 y ss. del TRLGCYU.

Dicho sistema de control, contemplaría los aspectos de incorporación de la cláusula en el contrato, transparencia y, finalmente, el control de contenido para determinar la abusividad.

Sin embargo, desde la Directiva 93/13/CEE -y en concreto en su artículo 4- se establece la no valoración de la abusividad de las cláusulas (control de contenido propiamente dicho) cuando éstas versan sobre elementos esenciales del contrato, por lo que únicamente se podrá entrar –a los efectos de determinar la abusividad de la cláusula– en la valoración de los controles de incorporación y de transparencia.

Así pues, el Tribunal Supremo, a raíz de la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, y todas aquellas posteriores dictadas por nuestro más alto tribunal, procede a valorar la nulidad de una cláusula esencial únicamente en base a los controles de inclusión y transparencia, ambos recogidos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios.

En este sentido, insiste el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre de 2015:

“Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

En cuanto al primero de estos controles, la inclusión en el contrato con condiciones generales, viene definida por los requisitos que establece el art. 80 del RD 1/2007, que enumera aquellos que deben contemplar las cláusulas no negociadas individualmente: Concreción, claridad y sencillez; Accesibilidad y legibilidad; y Buena fe y justo equilibrio.

Es en este contexto donde la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, el Tribunal supremo afirma que con la información facilitada, al contemplar ésta los términos regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, se cubren las exigencias respecto a su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, siempre y cuando las cláusulas no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles. Superando así, al menos inicialmente, el control de inclusión en el contrato y dejando el control de transparencia a una valoración caso por caso. En definitiva, la superación del control de inclusión o incorporación en el contrato queda definida por el cumplimiento de las normas imperativas sobre la contratación bancaria para este tipo de productos.

Llegados a este punto debemos invocar no sólo la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, ya que ésta no será aplicable a todos los contratos, sino también el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito letra h), en el apartado 2 «Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.»

El incumplimiento de la normativa bancaria imperativa supone pues que la cláusula no superaría el control de incorporación.

En cuanto al control de transparencia, en la actualidad, y tras las sentencias dictadas por el Tribunal supremo, y en concreto las de fecha 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014, las de 24 y 25 de marzo de 2015 y 25 de noviembre de 2015, junto con las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 21 de marzo de 2103, 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015, el control de transparencia ha quedado definitivamente delimitado.

Siendo la cláusula suelo configuradora del precio del contrato y por tanto elemento esencial del mismo, el Tribunal supremo declara la procedencia del control de transparencia sobre la misma.

Resuelve que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca y comprenda “las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asumen en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato” (STS 8/9/14).

Continúa la misma Sentencia (y de ella se hacen eco los Magistrados D. ………….. en el voto particular formulado a la sentencia de 25 de marzo de 2015) que “El control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales…. Se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada”.

Y, finalmente, respecto al alcance de ese deber, dispone la misma Sentencia que “en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta sala, contempla a estos efectos la reciente STJUE de 30 de abril de 2014 C-26/13 declarando, entre otros extremos, que “el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no solo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiera la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de su cargo” (el resaltado del texto es nuestro).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015, en la que se plantea la cuestión de si ese control de transparencia está o no admitido en nuestro derecho, y para evitar futuras alegaciones al respecto, reitera que si bien una condición general que define el objeto principal de un contrato no puede examinarse la abusividad de su contenido, ello no supone que el sistema no la someta al doble control de transparencia, tal y como se desprende de la interpretación de la normativa interna aplicada de conformidad con la Directiva 93/3/CEE junto con la interpretación a la misma realizada por el TJUE, como así ha venido declarando en muchas sentencias la propia Sala.

SEXTO.- CLÁUSULA OBJETO DE DECLARACIÓN DE NULIDAD: LA LIMITACIÓN A LA VIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS.

Con la inclusión de esa frase: “El tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del…….%”, la entidad financiera se asegura que pase lo que pase siempre cobrará un tipo de interés mínimo.

Del estudio del supuesto de hecho concreto, objeto del presente procedimiento se desprende:

Respecto del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, deberemos estar a la presunción establecida por el TS 2013 de que cumpliendo la OM 1994, la cláusula no puede quedar incorporada al contrato ante el incumplimiento de la misma, ya que, pese a la manifestación que se incorpora en la escritura, no existe la misma.

En la cláusula objeto del presente procedimiento, podemos apreciar el incumplimiento de la normativa aplicable en los siguientes hechos.

En primer lugar, por la falta de oferta vinculante, debidamente suscrita por mi cliente, pese a que sí se incorpora en una frase en la escritura que la misma se ha facilitado.

Además, la mencionada cláusula no se encuentra a continuación inmediata de la cláusula que pacta el tipo de interés, sino que se encuentra páginas más adelante, tras el farragoso articulado de las bonificaciones al tipo de interés. Y es más, en dicha cláusula, únicamente se resalta el tipo de interés, no la indicación de que es el tipo mínimo a aplicar, motivo por el que pasa desapercibido a los ojos de una persona lega en economía y lenguaje jurídico.

Por todo ello, ha quedado probado que la cláusula objeto del procedimiento NO SUPERA EL CONTROL DE INCLUSIÓN

En cuanto al control de transparencia, propiamente dicho, (o control de comprensibilidad real de su importancia), el hecho que determinará la licitud de la cláusula en el ámbito de consumo, es si el consumidor puede identificar la “cláusula suelo” como definitoria del objeto principal del contrato, que conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica que supone para él, como la carga jurídica; en definitiva, el consumidor con la información previa prestada por la entidad debe tener conocimiento de que esta cláusula no solo es parte del precio, sino también su funcionamiento en el propio contrato y, claro está, lo que le puede suponer respecto al precio final, ya que la falta de transparencia provocará un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, “una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el

Consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación”.

(STS 24 de marzo de 2015).

En el contrato que trae causa del presente procedimiento, y aplicando los mismos criterios que nuestro más Alto Tribunal, la cláusula suelo suscrita debe ser considerada nula por falta de transparencia, y ello es así por las siguientes causas:

En ningún momento la entidad prestamista informó al prestatario subrogado de la existencia de la cláusula y mucho menos de la dimensión de la referida cláusula suelo, ni entregó la oferta vinculante, tal y como exigía el artículo 5 de la Orden de Transparencia Bancaria de 5 de mayo de 1.994, la normativa posterior aplicable al contrato sobre transparencia que actualmente confirma la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de octubre de 2011) no habiendo podido estudiar mi representada este extremo con el especial cuidado que requería, ni tan siquiera consta como anexo a la escritura, ni en las advertencias efectuadas por el notario. Es más, ni siquiera se le informó de los posibles escenarios en los que dicha cláusula pudiera ser aplicada y su efecto práctico en la vida del préstamo.

En el momento de la firma del préstamo hipotecario no se dieron a mi mandante las explicaciones oportunas sobre los límites de variabilidad del tipo de interés, arguyendo que era lo “normal” y que no debía preocuparse, por lo que dicha cláusula fue impuesta de manera unilateral. No podemos obviar aquí el hecho de la ubicación de la cláusula que, como ya hemos indicado con anterioridad, está incluida en la escritura en la página 22 mientras que el tipo de interés no consta en la escritura de subrogación, se ha de estar a la escritura anterior, dando así un carácter secundario y poco importante, desvinculándola –formalmente- del interés pactado.

Dicha cláusula, además de no haber sido negociada individualmente, introduce un pacto de limitación de intereses que contempla la variación a la baja o cláusula suelo de un tres coma veinticinco por ciento (3,25 %), teniendo pleno conocimiento la entidad bancaria que presumiblemente el Euribor descendería por debajo de esos tipo, lo que supondría un negocio para el banco, y siendo un hecho absolutamente desconocido por parte del prestatario.

La deficiente información sitúa a las partes otorgantes en un completo desequilibrio sobre el conocimiento del funcionamiento de la cláusula, de su repercusión y, por tanto, del precio final del contrato, ya que la entidad suscribe el mismo asegurándose un precio mínimo que el prestatario desconoce.

En conclusión:

En relación a la información de la cláusula como elemento definitorio y no accesorio del contrato:

El consumidor debe conocer el verdadero alcance de la cláusula que suscribe pues, en este caso, no solo está variando el precio del contrato, sino que está limitando un derecho del consumidor, como es una posible bajada de intereses, lo que supone un encarecimiento del préstamo que, de haber tenido conocimiento, seguramente hubiera decantado al consumidor a la suscripción de otro tipo de préstamo.

Asimismo, el hecho de limitar el tipo de interés, supone desvirtuar el propio objeto del contrato, ya que al establecer un límite a la variación del intereses lo que se está consiguiendo es un préstamo a interés fijo mínimo, variable exclusivamente a la alza, que se contradice no solo con la información habitualmente dada para el concepto de “préstamo de interés variable”, sino que se contradice incluso con la propia terminología utilizada para este tipo de préstamos.

En relación a la esencialidad de la cláusula:

Asimismo, encontramos que en el documento suscrito, se incluye una regulación del tipo del interés al alza que está muy lejos de lo más elevado que ha estado el EURIBOR en toda su historia, por lo que en cualquier caso, siempre se da un desequilibrio a favor del banco, que siempre va a salir ganando en este negocio jurídico.

En relación a la ubicación de la cláusula y la claridad de la misma:

Su terminología no sólo es confusa, sino que contempla términos y tecnicismos de difícil comprensión.

La cláusula, se encuentra inserta en la escritura a continuación de las posibles bonificaciones, haciendo referencia a la escritura a la cual se subrogó mi mandante,

llena de referencias a otras partes de otra escritura y completamente separada del tipo de interés aplicable, por otro lado también farragoso llena de tecnicismos y números, que hacen muy difícil la lectura para los no expertos en la materia, iniciándose para su posible total comprensión, desde los Exponentes de la escritura de subrogación del vendedor, siendo necesario un estudio pormenorizado y completo de todas y cada una de las cláusulas para poder averiguar finalmente cuál es el tipo de interés aplicable. A esta parte, siendo conocedora y estando familiarizada con este tipo de escrituras le ha resultado difícil fijar los puntos principales de las condiciones de la hipoteca de mi representado, cuanto más a los mismos hipotecados que no tienen conocimientos sobre esta materia y que cuentan con una edad muy considerable.

Un último apunte en relación a la publicidad e información previa:

No se puede considerar suficiente ni supeditar dicha información a la comparecencia ante notario para otorgamiento de la escritura, ya que ello no solo no implica la negociación de esa cláusula, pues la comparecencia de los prestatarios en el notario acontece cuando la escritura ya está redactada y lista para firmar; sino también que en ese momento ya no hay posibilidad de discutir y aún menos de determinar las cláusulas que se incluyen o no. En conclusión, la firma notarial se limita a una aceptación del clausulado impuesto sin que ello implique ni signifique información ni negociación previa ni individualizada de ninguna de las cláusulas. Tal y como dispone la STS 8/9/2014

SÉPTIMO.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD:

De conformidad con la Ley de Condiciones Generales para la Contratación, en su artículo 8 que se remite al actual Texto refundido de la Ley General   para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, RDL 1/2007 de 16 de julio, junto con el artículo 1303 CC, y todo ello en relación con la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal y del propio tribunal de la unión Europea: “quod nullum est nullum effectum producit”, procede reclamar la devolución entre las partes de las prestaciones surgidas de la aplicación de la cláusula nula y por tanto la restitución a mi mandante, por parte de la entidad, de aquellas cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula declarada nula.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

Pese al alegado principio general sobre los efectos de la nulidad, las Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, de 24 y 25 de marzo de 2015, dispusieron la limitación de los efectos de la declaración de nulidad a la fecha de publicación de la primera de ellas (9 de mayo 2013).

Cuestión Prejudicial:

No obstante lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en fecha 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C?154/15, C?307/15 y C?308/15, resolviendo sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas sobre los efectos de la declaración de nulidad declara:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

En definitiva, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no puede ser otro que la restitución por parte de la entidad, al consumidor y usuario, de cuantas cantidades ha abonado en aplicación de esa cláusula, desde el inicio de la relación contractual.

OCTAVO.- REQUERIMIENTO PREVIO:

Mi representado, con fecha 03 de noviembre de 2017, presentó carta a la entidad bancaria, hoy demandada, de la que no le dieron copia sellada como comprobante, solicitando la inaplicación de la cláusula de limitación del tipo de interés (suelo) de conformidad con el RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

Dicha reclamación fue denegada por correo electrónico enviado por la entidad demandada de fecha 09 de noviembre de 2.017, en el que literalmente manifiesta lo siguiente:

“Estimado diente:

Nos dirigimos a usted para informarle que, en respuesta a la reclamación con fecha 03/11/2017 que ha presentado al amparo del RDL 1/2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, le informamos que dicha reclamación no puede ser atendida, por lo tanto no le resulta de aplicación el Real Decreto-Ley, ya que en su caso, la operación por la que reclama carece de alguno de los siguientes requisitos:

• Ser préstamo o crédito.
• Estar
• Estar destinado a consumo.
• Contar con garantía de hipoteca

Por lo tanto ponemos en su conocimiento que damos por concluida la reclamación.

Una vez más, queremos agradecerte su confianza y reiterarle nuestro deseo de seguir ofreciéndole, el servicio y la atención que siempre nos ha caracterizado.

Atentamente,

Centro de Reclamación de Cláusulas Suelo.”

Como se puede apreciar, la respuesta de la entidad bancaria es estándar, sin entrar en las circunstancias concretas del contrato de mi cliente, sin siquiera mencionar su nombre, únicamente se distingue que efectivamente es la respuesta a D. …………. por que consta el número de crédito, por lo que no se puede sostener el motivo concreto de la negativa.

Se acompaña como DOCUMENTO DOS y TRES, la respuesta de la negativa de la entidad a la reclamación de D. ………………….. y cuadro de amortización que muestra que a día de hoy le siguen cobrando el límite a la variabilidad del interés.

NOVENO.- Intereses debidos y Costas.

Los intereses debidos son los legales del dinero a partir de la reclamación judicial (artículo 1.101 y 1.108 del Código civil), esto es, a partir de la interpelación judicial, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la sentencia de primera instancia (artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Procederá la imposición de las costas a la demandada en el supuesto de estimarse las pretensiones de esta parte, además por la negativa injustificada de la entidad bancaria a atender la reclamación extrajudicial planteada.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

I.- CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN PROCESAL.

• Artículo 6.1.3 de la LEC
• Art. 10 de la LEC en relación con los Arts. 3 y 4 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias.
• Art. 9 Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación.
• Art. 7 de la LEC en relación con el artículo 31.1 del mismo cuerpo legal.

II.- COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL

Art. 85.1 de la LOPJ que atribuye la competencia a los juzgados de primera instancia tras la entrada en vigor de la modificación del artículo 86 ter apartado 2 dispuesta por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio, apartado 23 de su artículo único, que únicamente otorga la competencia a los juzgados mercantiles para las acciones colectivas relativas a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios

Artículo 45 que define la competencia de los Juzgados de Primera instancia, en la nueva redacción dispuesta por Disp. Final Cuarta de la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio.

Art. 52.1.14 de la LEC, determinando la competencia del juzgado de primera instancia correspondiente al domicilio del demandante.

III.- PROCEDIMIENTO

Arts. 248.2.1 y 249.1.5 de la LEC que establecen la tramitación por juicio Ordinario de conformidad con los artículos 399 y concordantes de la LEC.

IV.- FONDO DEL ASUNTO:

IV-1.- GENERAL

Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. (TRLGDCU)

Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de mayo de 1993

Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación. Código Civil. Con especial referencia a los artículo 1258, 1265, 1300 y 1303. Las partes:

Art. 2 Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación en concordancia con los artículos 3 y 4 TRLGDCU en relación a las partes contractuales y aplicación del TRLGDCU.

IV-2.- CONTROL DE LAS CLÁUSULAS: INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA:

Art. 59 TRLGDCU, en relación a la normativa aplicable a los contratos de adhesión en relación con el artículo 1 de la Ley 7/1988 de Condiciones Generales de la Contratación

Art. 5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación en relación con los art. 80.1 a y b) control de incorporación de cláusulas no negociadas recogido en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. (TRLGDCU), y en concreto.

IV.3 EFECTOS DE LA NULIDAD

Artículos 9 y 10 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación

Art. 9 LCGC, que señala que la “sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato…”.

Artículos 1303 y concordantes del Código Civil.

V.- JURISPRUDENCIA

SOBRE NULIDAD Y EFECTOS DE LA NULIDAD DE CLÁUSULAS CONTRACTUALES

Tribunal Supremo:

• STS de fecha 9 de mayo de 2013, Rec. 485/2012 STS de fecha 18 de junio de 2012,
• STS de fecha 8 de septiembre de 2014 STS de fecha 24 de marzo de 2015 STS de fecha 25 de marzo de 2015.
• STS de fecha 23 de diciembre de 2015.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

• STJUE de fecha 21 de marzo de 2103, STJUE de fecha 14 de marzo de 2013
• STJUE de fecha 30 de abril de 2014: con especial referencia a la interpretación del artículo 4 de la DIRECTIVA 9313:
• STJUE de fecha 26 de febrero de 2015.

Y todas aquellas referenciadas en el cuerpo del presente documento.

VI.- CUANTÍA.

No es posible determinar, en este momento procesal, la cantidad que constituye el interés económico de este procedimiento, por estar sujeto dicho importe a las variaciones al alza y a la baja en función de la evolución del mercado, así como instarse dos acciones diferentes: una de nulidad de condición genera de la contratación y otra, accesoria, de devolución de cantidades o reclamación de cantidad, que deviene de la estimación de la anterior. Además, ni siquiera con los datos que se contienen en la escritura es posible la determinación exacta de la cuantía a reclamar, ya que, al introducirse bonificaciones en la cuota hipotecaria, que pueden variar de un periodo de revisión a otro, es imposible determinar con exactitud la misma en este momento por esta parte.

Por ello, debido a que a día de hoy resulta imposible conocer la verdadera trascendencia económica del presente litigio, conforme al art. 253 LEC se establece la cuantía del proceso como indeterminada. De todas formas, la cuantía es irrelevante a los efectos de determinación del procedimiento por el que se debe tramitar la demanda. De conformidad con el artículo 253.3 de la LEC.

VII.- ACUMULACIÓN DE ACCIONES.

Se ejercitan por la parte demandante dos acciones, mediante acumulación, conforme a los artículos 71 y ss. LEC: en primer lugar, la acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y, en segundo término, y accesoriamente a la primera, la acción de devolución de cantidades o de reclamación de cantidad.

El artículo 9.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), establece que “La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.”

Por su parte, el apartado 2º dispone que “La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectará a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.”

VIII.- COSTAS.

De conformidad con los artículos 394 y siguientes de la LEC, las costas deben ser impuestas a la entidad bancaria, máxime cuando ha obligado a interponer esta reclamación judicial ante la negativa injustificada a atender la reclamación extrajudicial realizada. Nos remitimos a la inconcreción de la respuesta bancaria que consta aportada con esta demanda. Incluso en caso de allanamiento total o parcial.

IX.- IURA NOVIT CURIA.

Por todo ello,

AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, me tenga por comparecido y parte y por instada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, contra la

entidad ……………………, S.A. y tras los trámites procesales oportunos dicte Sentencia por la que DECLARE la

• NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL CUARTO DE LIMITACIÓN A LA VARIACIÓN DEL INTERÉS con todos los efectos inherentes a tal declaración.
• LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA CLAUSULA SUELO: La retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual CUARTO de limitación a la variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por mi mandante durante la aplicación de dicha cláusula, desde el inicio de la relación
• Todo ello con expresa condena en costas a la demandada por su manifiesta mala fe y

OTROSI DIGO PRIMERO: Que esta parte manifiesta su voluntad expresa de cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos para la validez de los actos procesales y si por cualquier circunstancia esta representación hubiera incurrido en algún defecto, ofrece desde este momento su subsanación de forma inmediata y a requerimiento del mismo, todo ello a los efectos prevenidos en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

AL JUZGADO SUPLICO: Que tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos legalmente oportunos.

En ………….., a diecinueve de junio de dos mil ………..