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Sala 2.0

Recurso de reforma contra Auto acordando la intervención de comunicaciones telefónicas

Director Jurídico de Legality Servicios Jurídicos Integrales.

Tiempo de lectura: 59 min



Sala 2.0

Recurso de reforma contra Auto acordando la intervención de comunicaciones telefónicas



AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE ELCHE, N. 3



PROC. PA…

DENUNCIANTE …

PROCURADOR …

ABOGADO…

DENUNCIADA…

PROCURADORA …

ABOGADO…

Doña…………………………………procuradora de los Tribunales y de ……………………………………………bajo la asistencia letrada de Don Giulio Admolti. de profesión Abogado, ante el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, comparezco y Digo:

Esta parte presenta Recurso de Reforma al Auto de fecha 24.10.17, notificado el día 26.10.17, que acuerda la medida de la intervención telefónica, en cuanto no lo considera ajustado a derecho en virtud de los siguientes

MOTIVOS

PRIMERO: OCULTACIÓN DE INFORMACIÓN, DATOS Y RESULTADOS DE LA ANTERIOR INVESTIGACIÓN AL JUEZ

Es interesante observar, que uno de los elementos mediante el cual los investigadores juegan al despiste está constituido por la ocultación de las fuentes de conocimientos y de los datos informativos obtenidos en la investigación anterior.

Por una parte es cierto que el Juzgado de Alicante, ya había tenido conocimiento del asunto y al efecto conforme a la información proporcionada había desestimado su propia competencia, en febrero de 2014.

Antes de todo el Juzgado de Alicante, había informado que existían tal y como constaban varios juzgados posiblemente competentes, en Alicante, Valencia y Cataluña. Que existían al momento de la presentación de la solicitud de inhibición dos procedimientos abiertos en ……………………………………………, que según lo relatado el sospechoso vivía……………………………………….

Al volver a presentar la denuncia, los investigadores omiten la existencia de otro procedimiento abierto con anterioridad al …………………………………………………………..Así hay un total de tres procedimientos activos con anterioridad al procedimiento de Alicante.

Al efecto es oportuno recordar que conforme al principio de ubicuidad tal y como lo ha definido el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión del día 3 de febrero de 2005, el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa.

Antes del procedimiento de Alicante, constaban tres investigaciones (al efecto es interesante observar como todas aquellas se dirigen correctamente determinado el factor de responsabilidad de la empresa proveedora) que en principio tenían más competencia que Alicante.

Sin embargo estas investigaciones estaban controladas por la guardia civil en funciones de policía judicial, y no por los mismos investigadores de Alicante.

Los investigadores omiten al Juzgado de instrucción de Alicante, que la eventual usurpación …………… se realizó en la …………………………….noticia que se oculta muy sabiamente por los inspectores, tal que consta solo en la medida solicitada por la ………….en …………………….., y posteriormente en las averiguaciones del procedimiento de ………………………….

Así como se omite que las empresas………………….(para ocultar la real dirección de la investigación),…………………………tenía su sede el Elche, …………………………………… es decir que se omite elementos claves para que el juez hubiese podido valorar su propia competencia.

También ocultan los investigadores, donde se realizaron las supuestas usurpaciones de la ………….porque si la………………….no concedió el certificado digital, queda para aclarar

donde se consiguió el certificado de……………o si se trataba de la misma empresa que aceptó

la mercancía otorgando poderes a la ……………………….

Los investigadores al mismo tiempo ocultan donde se realizó al supuesta usurpación de la ……………….porque en caso de haberse realizado fuera de Alicante provocaría disminuir siempre más la ya poca competencia de Alicante y al mismo tiempo afirmar de forma contundente el intento de apropiarse y atraer la investigación más allá de las reglas de competencia previstas por la Ley, legitimando la sospecha de fraude procesal a un verdadero plan prestablecido de circunvalar las nulidades y mantener vigente la instrucción fallida.

Esta ocultación de información que en primera facie se dirige respecto a la competencia del Juzgado de Alicante, asume bajo la óptica del instituto de la intervención telefónica, una tonalidad diferente: la responsabilidad de los investigadores de poner a disposición del Juez todo el material necesario para que el Juez, y solo el Juez, pueda valorar la existencia de indicios fácticos y objetivos para poder juzgar como correcta la medida de restricción del derecho fundamental a la intimidad mediante intervención telefónica.

Los investigadores no solo no ofrecieron todos los elementos sino que se ocultaron otros posibles implicados, como por ejemplo quien solicitó los certificados digitales al registro mercantil, o quien se presentó ante la AEAT para solicitar el certificado digital, o quien recogió la autorización de la AEAT con el código de confirmación de la Fábrica de Moneda y Timbre, o quien eran losrepresentante de las mercantiles ……………….. (se sabe que el tal …………………………………………………………………………………………………………………………………………….

  1. El principio del pleno conocimiento del Juez, sobre todos los elementos y requisitos para una intervención telefónica: Jurisprudencia.

Es cierto que los informes y/o atestados al efecto de solicitar medidas no tienen que contener una información exhaustiva sino razones e indicios objetivos, “despojados de retoricas” pero también es cierto que el único habilitado para realizar estas valoraciones es el Juez, así que si se omite información al juez se realiza un fraude procesal para intentar obtener una medida restrictiva de los derechos fundamentales que en el caso de haber proporcionado toda la información no se hubiese podido obtener.

En suma solo el juez de instrucción, es el órgano judicial que cumple el mandato constitucional de realizar la valoración acerca la proporcionalidad, idoneidad, necesidad excepcionalidad de la medida, que puede motivar y exteriorizar las razones (tras la valoración de la solicitud policial) para fundar una restricción de los derechos fundamentales conforme a la finalidad legitima y necesaria en función de la circunstancia de la investigación y del hecho investigado.

Intentar obtener un resultado provechoso ocultado la información al Juez se traduce en fraude procesal, que conlleva que el Juez no ha podido realizar su control sobre la medida conllevando la nulidad de la intervención telefónica.

La STS anteriormente citada 740/2012 se ocupa precipuamente de esta situación.

Tras analizar una situación muy parecida a la actual, el Juzgado de Santa Coloma decretó el sobreseimiento provisional:

“En particular, con evidente olvido del único punto de conexión territorial que había con este partido judicial (la persona de Guillermo ), se interesa ahora que se centre la investigación en todo el entorno familiar de Ezequiel y numerosas sociedades vinculadas al mismo, real o supuestamente pidiendo de modo genérico e indiscriminado información de tipo fiscal de dieciocho sociedades y diecisiete personas físicas la mayoría de ellas ajenas hasta la fecha a la presente instrucción, ampliando el tipo delictivo investigado hasta ahora al blanqueo de capitales. En consecuencia, procede denegar las nuevas diligencias de investigación solicitadas y, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779.1.1 y 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin que por otra parte sea posible acordar una eventual inhibición de las actuaciones por falta competencia territorial (que en este momento ya es evidente), al no haberse concretado ningún hecho punible.”

Es importante notar que se trata del mismo sobreseimiento (641.1) decretado por esta causa que aunque haya indicios contras personas determinadas no resulta justificada la perpetración de un delito, que no significa que no significa que no existan indicios racionales o que el hecho no sea constitutivo de delito (637.1 y 2), sino que los indicios no son suficientes para estimar la presencia de un delito. Por lo que volver a intentarlo en otro partido judicial ya constituye por sí mismo una actuación en mala fe, pero omitirlo y manipularlos se llega al extremo del aberratio.

Y en caso analizado ocurre el mismo intento de circunvalación procesal con un grado menor de intensidad, debido a que en aquel caso la intervención telefónica era legitima aunque no arrojaban material probatorio, mientras en este ha sido considerada vulneradora de la intimidad, y como tal completamente asunta en desprecio de los derechos fundamentales.

“Pues bien por las mismas unidades policiales con fecha 14.11.2007, por oficio policial NUM063 -se interesó del juzgado de guardia de Barcelona la práctica de diligencias como las intervenciones de conversaciones telefónicas de personas investigadas en la instrucción precedente con números telefónicos que coincidían con los interesados en los oficios policiales NUM064 , NUM065 y NUM062 , y la investigación patrimonial de las personas jurídicas y físicas relaciones en los oficios NUM060 NUM061 – y que habían sido denegadas por el Juzgado de Instrucción 4 de Santa Coloma en el auto de sobreseimiento provisional de 7.9.2007 .

En el fundamento 3, la Sentencia afirma:

“ Del anterior oficio policial se desprende que no se ha conocido ningún hecho nuevo delictivo que pudiera atribuirse a los sospechosos desde el dictado del auto de sobreseimiento por el Juzgado Santa Coloma, 7.9.2007 , hasta la fecha en que se dirige la solicitud al Juzgado Guardia Barcelona, 14.11.2007”

“No obstante ello, las mismas Unidades Policiales, a pesar del dictado de un auto de sobreseimiento provisional por el Juzgado que venia conociendo de la investigación, transcurrido un breve periodo de tiempo y sin que consten cuales son esos datos objetivos nuevos que hubieran permitido reabrir la instrucción provisionalmente sobreseída o bien la aparición de otros ilícitos desvinculados de aquellos cometidos por todos o algunos de los sujetos implicados en la causa, se dirige a otro órgano judicial, sin poner en su conocimiento la existencia de esa anterior instrucción , provocando así un nuevo proceso en relación a las mismas personas y los mismos hechos presuntamente delictivos. Resulta, por ello, carente de justificación alguna que si el Juzgado de instrucción 4 de Santa Coloma, tras más de 8 meses de escuchas telefónicas y pesquisas policiales en las DP. 56/2007 , decide sobreseer las actuaciones por considerar los indicios aportados insuficientes para continuar acordando intervenciones telefónicas y/o prorrogando las anteriormente acordadas, frene a tal resolución la Unidad Policial, en vez de realizar nuevas indagaciones que permitieran reaperturar las diligencias sobreseídas firmes, decida, sin dar una explicación razonable en el plenario, sin haber realizado investigaciones posteriores y sin desvelar la existencia de esa instrucción previa en otro juzgado, presentar en el juzgado instrucción Guardia de Barcelona, unos indicios resultantes de la investigación practicada en aquella instrucción, y que para el Juez hasta entonces competente, habrían sido insuficientes, obviando así el Juez ordinario predeterminado por la Ley y conseguir unas prorrogas de intervenciones telefónicas que debieron haber instado ante el Juzgado de Santa Coloma.”

Antes de analizar la conclusión que la Sala otorga a la cuestión es oportuno citar el procedimiento a seguir, que la misma sala, ofrece las pautas legales oportunas, para cumplir con el mandato legal y constitucional que tiene que respetar la resolución sobre la intervención telefónica. El procedimiento determina una competencia exclusiva del juzgado sin que esta competencia pueda ser obviada por una actividad policial omisiva. Y Además esta función puede ser realizada solo si la policía comunica todo lo factico al juez, cualquier omisión o modificación implica que se menoscabe el control crítico del juez instructor, así invalidando la medida.

“La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da una mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que en la resolución debe constar de alguna forma que el Juez ha controlado los anteriores aspectos. Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación ( STC n° 184/2003, de 23 de octubre ), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la frecuencia de la información policial al Juez.

  1. Desde el punto de vista de la motivación fáctica, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel o intensidad incriminatoria de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos. Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos “en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona” ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que “permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass – y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)”. ( STC 167/2002, de 18 de setiembre ). En este sentido, en la STC n° 197/2009 , se decía que “el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4)”. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Cuando la jurisprudencia ha requerido in indicios no se ha referido a su supuesta o intuida existencia, ni a la expresión de un convencimiento policial, ni siquiera judicial, acerca de la existencia del delito y de la implicación del sospechoso, si no aparece acompañado de hechos significativos desde un análisis objetivo. Lo que se exige son indicios, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal. No basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción. En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. Dicho con otras palabras, el Juez debe valorar la racionalidad de la conclusión expuesta por la Policía (o por quien solicite la medida), y para ello precisa conocer las bases en las que se apoya.
  1. El Juez está obligado, en cumplimiento de su función constitucional de protección de la integridad de los derechos fundamentales, a verificar de forma crítica y, por lo tanto, suficientemente informada, si de los datos objetivos proporcionados por la investigación policial puede extraerse una sospecha suficientemente fundada respecto de la existencia del hecho delictivo y de la participación del sospechoso. Para ello debe tener conocimiento de la investigación practicada en su totalidad y de los resultados obtenidos en su integridad. No puede olvidarse que desde su intervención, la responsabilidad de la investigación corresponde absolutamente al Juez, aunque éste encomiende a la Policía su ejecución material. En este sentido, en la STS n° 53/2006 se decía que “…para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Por lo tanto, las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez. (…). Se trata, pues, de una hipótesis policial, probablemente fundada desde sus propias perspectivas, pero que resulta de imposible valoración y control, por parte del Juez al no disponer de otros datos que la misma expresión de la sospecha. Lo cual, al tiempo, impide el control posterior acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión judicial”. Es cierto que no siempre es preciso que el Juez, mediante una investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de los datos objetivos que la Policía menciona como base de su sospecha. Pero la innecesariedad de tal forma de proceder no puede conducir, en ningún caso, a aceptar como indicios afirmaciones genéricas consistentes en valoraciones cuyas bases fácticas se omiten, pues mediante esa omisión se sustrae al Juez la valoración, que le corresponde, respecto de la racionalidad de la conclusión que se le expone. El criterio policial respecto de la sospecha puede ser bastante para el inicio de las actuaciones de investigación. Pero para constituir el soporte de una restricción de un derecho fundamental, es preciso que aquella sospecha esté debidamente fundada, es decir, que se apoye en datos objetivos suficientemente consistentes para poder deducir de ellos la probable existencia del delito y la participación del sospechoso. Y la decisión acerca de si puede considerarse fundada o no, la encomienda la Constitución directa y exclusivamente al Juez, que por lo tanto necesita conocer los elementos objetivos en los que aquella sospecha se basa. 5. Además de la existencia de indicios de delito es preciso que el estado de la investigación haga necesaria la restricción del derecho fundamental. Los datos objetivos disponibles indican que se debe investigar y justificarían la restricción del derecho fundamental, pero, además, ésta debe ser necesaria en el sentido de que el investigador, dado el estado de la encuesta, no pueda recurrir a otros medios menos gravosos para avanzar en aquella.
  2. La resolución judicial es controlable con posterioridad, pues su misma naturaleza impide que el afectado por la misma pueda cuestionarla en el momento en que es acordada. El primer control corresponde al Tribunal competente, cuando la nulidad es alegada por quien ostenta un interés legítimo. La concurrencia de las exigencias que la jurisprudencia ha establecido para la validez de la restricción debe ser examinada entonces por el Tribunal. Respecto a la existencia de indicios, es claro que su suficiencia debe ser valorada en relación con el momento en el que se solicita del Juez la intervención de las comunicaciones, pues es entonces cuando aquél debe resolver motivadamente, no siendo correcto valorar la seriedad y consistencia del indicio en atención a los resultados de la intervención.
  3. Respecto de las resoluciones que acuerdan las prórrogas de intervenciones previamente acordadas, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han señalado la necesidad de que el Juez cuente con datos objetivos que aconsejen el mantenimiento de la medida. Es claro desde esa perspectiva, que la restricción del derecho solo puede mantenerse si la intervención anterior arroja resultados sugestivos de la comisión de delito, debiendo alzarse si tal cosa no se obtiene. En cuanto a la adopción de medidas de restricción del secreto respecto de otras líneas telefónicas, es claro también que no proceden solo por el hecho de que mantengan comunicación o contacto con los primeramente afectados por el acuerdo judicial, siendo preciso que de los datos obtenidos con la intervención telefónica, o de otras diligencias, resulten datos que sugieran de forma racional y suficientemente consistente su posible participación en las acciones delictivas que se investigan”

Y ahora sí, que la sentencia declara la nulidad de las intervenciones telefónicas, por tres razones. La primera no haber comunicado las todas las circunstancias del procedimiento anterior al Juez al momento de informe policial para obtener la intervención telefónica, que no consiste únicamente en la comunicación de las circunstancias formales sino de los elementos objetivos para que el juez instructor, valore por una parte su competencia, por otras las razones del juez anterior, y finalmente pueda afirmar mediante la comparación de que se traten de hechos nuevos e independientes; la segunda es la prohibición de la policía de considerarse parte y poder elegir o determinar la competencia territorial, debido a que si se estaba en virtud de datos nuevos (no independientes de la investigación anterior) se tenía que haber comunicado al Juez de Santa Coloma quien era el único autorizado para en caso de haber comprobado que la cuestión de su competencia haber dictado una nueva resolución de intervención telefónica, o en el caso de haber comprobado que se trataba de cuestiones independientes, haber solicitado la inhibición al juzgado competente. Y la tercera, el haber desautorizado el control del Juez de Barcelona, que adopto el auto de intervención sobre la naturaleza, conveniencia y oportunidad de la medida y así que involuntariamente concedió un aval a una investigación prospectiva e indiscriminada.

“Dicho de otra forma, el juzgado de Barcelona, cuando acuerda la intervención de los teléfonos de los sospechosos no disponía de ningún dato actualizado respecto de la posible comisión de actos delictivos por parte de aquellos, y no podía valorar como tales, de forma legítima, los que ya habían sido comunicados al juzgado de Santa Coloma, respecto de los cuales a este le correspondía decidir las actuaciones que resultaran procedentes, en atención a todos los datos obrantes en las diligencias que instruía. Frente a ello no resulta acogible la argumentación de la Sala que el Juzgado de Santa Coloma por auto de 7.9.2007 , se declaró incompetente ya que la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián y su entorno residían en Barcelona y no acordó la inhibición porque consideró que no había un hecho concreto que lo justificara, por cuanto si como se dice en la misma sentencia “se trata de datos nuevos y no de idénticos hechos”. Esos “datos nuevos” y la nueva petición de las mismas diligencias debió presentarse ante el Juzgado de Santa Coloma, que había sobreseído provisionalmente la causa, con base arts. 779.1.1 y 641.1 LECrim ., y precisamente por ello, por “no haberse concretado ningún hecho punible”, no acordó esa eventual inhibición de las actuaciones por falta de competencia territorial, para que, previa reapertura de las diligencias pudiera resolver seguir con la investigación o inhibirse a favor de los Juzgados de Barcelona, quienes podrían o no aceptar su competencia, planteándose en su caso, cuestión de competencia negativa, art. 46 LECrim . pero continuando el Juzgado de Santa Coloma, hasta que no recayera resolución firme resolviendo definitivamente la cuestión promovida, con la práctica de todas las diligencias necesarias para comprobar el delito y averiguar e identificar a los posibles culpables ( art. 25 LECrim .). Siendo así resulta inaceptable que, como se dice en la STS.

6/2007 de 10.1 , se falta al principio de buena fe y se actúa en fraude de Ley buscando un efecto procesal que no se había obtenido en otro juzgado pero ocultando al nuevo la existencia del procedimiento anterior, y menos aún que con olvido de lo dispuesto ene.

Art. 23 LECrim , según el cual el Ministerio Fiscal o las partes pueden suscitar cuestiones de competencia o determinarla en función del ejercicio de las acciones que les corresponden, la policía judicial pueda ser considerada como parte y elegir a su capricho el Juez competente actuando además en palmario fraude de Ley, pues, en todo caso, al presentar la solicitud ante los juzgados de Barcelona, debió referir la existencia de esa instrucción previa en el Juzgado de Santa Coloma y el resultado de la misma, a fin de que por aquel Juzgado pudiera apreciar la vinculación y conexión entre las diligencias investigadas en el primer Juzgado y las consignadas en el oficio policial, o su independencia en sentido material y jurídico, para en el primer supuesto declinar la competencia inhibiéndose a favor del Juzgado de Instrucción 4 de Santa Coloma. En definitiva al haber ocultado el resultado de la instrucción seguida en este juzgado, en particular la denegación de las prórrogas interesadas en el oficio policial NUM062 , impidió al juzgado de instrucción 9 de Barcelona el debido control de la naturaleza, conveniencia y oportunidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el auto de 19.11.2007 , por lo que cabe concluir que se vulneró la garantía constitucional al secreto de las comunicaciones pues a través de estas intervenciones telefónicas y por las circunstancias de ocultación que las posibilitaron, se trataba, en realidad de mantener a través de su reanudación, sin ello conocerlo el juzgado que las autorizó, una anterior investigación dándose involuntaria cobertura a una investigación prospectiva sin contar con base objetiva para ello, al basarse en no desvelarse que lo pedido ya había tenido una respuesta desestimatoria que culminó en el cierre provisional de la misma”

La sentencia STS 740/2012 sigue la misma doctrina consolidad de la de la STS 1092/2010, de 10.12.2010

“De la misma forma, del oficio policial se desprende que no se ha conocido ningún hecho nuevo que pudiera atribuirse a los sospechosos desde aquellos sucesos hasta la fecha en que se dirige la solicitud al Juzgado de Llanes (…)

Tampoco se contiene en el oficio policial ninguna razón para que el Juzgado de Llanes pudiera considerar que ahora le correspondía la investigación de aquellos sucesos comunicados ya al Juzgado de Instrucción de Gijón, puesto que aunque el domicilio de Casiano se encuentra en Carreña, Sara está domiciliada en Gijón y respecto de Claudio nada se dice, aunque se solicita la intervención de los teléfonos de los tres. Y, además, no se aporta indicio alguno de que Casiano desarrollara desde entonces ninguna actividad aparentemente delictiva. (…) De otro lado, tampoco se contiene en el oficio policial ninguna referencia a la conducta desarrollada desde el cierre de la investigación anterior por parte de los sospechosos que pudiera indicar alguna actividad aparentemente delictiva en el partido judicial correspondiente al Juzgado al que se dirige la solicitud, distinta de aquella que ya estaba siendo investigada por el Juzgado de Gijón y que había tenido lugar en territorio correspondiente a otros partidos judiciales.”

También la sentencia a STS 100/2014 del 8 de febrero de 2014, ponente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, asume las mismas conclusiones de la 740/2012 determinando el reconocimiento de una actuación torticera y en mala fe que intenta manipular las normas de reparto toda vez que se oculta a la nueva actuación judicial el resultado de la actuación anterior, así como la prohibición de prescindir completamente de las normas básicas del procedimiento.

“La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha examinado en algunas ocasiones supuestos en los que iniciadas unas actuaciones penales por determinados hechos y contra determinadas personas, en las que se deniega por el Juez de instrucción la práctica de algunas diligencias solicitadas por la policía, especialmente intervenciones telefónicas, e incluso en ocasiones el sobreseimiento de la causa, los agentes policiales proceden a presentar una nueva solicitud ante un órgano jurisdiccional diferente, exponiendo los datos disponibles de otra forma y omitiendo informar al Juez acerca de aquellas primeras diligencias judiciales, obteniendo así una nueva actuación judicial, generalmente traducida en la práctica de nuevas escuchas telefónicas. En todos esos casos, esta Sala ha entendido que la ocultación al segundo juez de las diligencias practicadas por el primero, así como de las decisiones adoptadas por este en la causa inicialmente seguida por él, valorando el conjunto de datos disponibles, impide que, ese segundo Juez que acuerda las intervenciones telefónicas solicitadas por la Policía, pueda hacer una auténtica valoración de las circunstancias concurrentes a los efectos de establecer la proporcionalidad y necesidad de la medida, lo que, dadas las circunstancias en las que se adopta la decisión, se traduce en una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. (…)

  1. Vulneración del peregrinaje jurisdiccional de solicitudes de investigación en vulneración del Juez ordinario predeterminado por Ley

El Tribunal Constitucional ha señalado, entre otras en la STC n° 126/2011 (Sala Segunda), de 18 julio , que:

las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril, F. 9); La norma procesal establece las reglas para determinar la competencia, y entre ellas dispone que, con las excepciones que la misma ley contempla, cada hecho será objeto de un sumario, lo cual implica que el Juez competente para la investigación de unos hechos excluye a los demás. Es posible, en ocasiones, que coexistan varias investigaciones penales sobre los mismos hechos en tanto se decide sobre el juez competente, sin que ello determine nulidad alguna. Pero cuestión distinta es la manipulación de los datos para conseguir, mediante la ocultación de los relevantes, que un segundo juez retome lo que otro ya había decidido archivar, o que acuerde unas intervenciones telefónicas (o cualquier restricción de otro derecho fundamental) que otro juez ya había denegado teniendo en cuenta los mismos indicios. Pues en esos casos es apreciable esa manipulación arbitraria de las reglas de competencia (…)

Y, finalmente, y es un dato altamente significativo, la BIBE ocultó al órgano jurisdiccional en su oficio de 9 de marzo, la existencia de investigaciones y actuaciones judiciales inmediatamente anteriores sobre los mismos hechos y las mismas personas, así como la negativa del Juez Central competente hasta entonces a acordar parte de las mismas intervenciones telefónicas que ahora se solicitaban, que habían sido solicitadas también con la misma finalidad de llegar hasta los falsificadores (…) Las actuaciones policiales examinadas no solo han de considerarse profundamente incorrectas, sino que además no pueden enmarcarse bajo el ámbito de la buena fe. Es claro que pueden existir discrepancias entre la policía y el Ministerio Fiscal o el Juez en cuanto a la línea de investigación de los delitos o en otros aspectos relacionados con esa clase de investigaciones. Pero en ningún caso está justificado prescindir de las normas básicas que regulan las relaciones entre los cuerpos policiales y la autoridad judicial o Fiscal. La Constitución dispone, con meridiana claridad, que “la policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente”, y aunque remita seguidamente a los términos que la ley establezca, ningún precepto legal podrá ser interpretado de manera que deje sin contenido, ni siquiera parcialmente, la afirmación constitucional respecto de la dependencia funcional, en tanto que policía judicial. Aquellas discrepancias, por lo tanto, deberán encontrar sus vías de resolución a través de la comunicación fluida, honesta y completa, prevaleciendo finalmente, y en todo caso, el criterio de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal, según el supuesto de que se trate.”

  1. Técnica omisiva de los Investigadores y Fraude Procesal Así que en el caso actual, los investigadores no solo no informan de lo ocurrido exactamente en Valencia, no informan que el Juez se opuso tajantemente a la nueva inhibitoria al Juez de Alicante. Así que se oculta que todo lo extraído hasta la fecha de la denuncia correspondía a lo inicial actuado en Valencia, engrandecido con los conocimientos realizados bajo la actuación expurgada por vulneración de la intimidad. Así como ocultan ………….recorren otra vez el mismo camino de Valencia, solicitándose todas y cada una de las medidas solicitadas en noviembre de

Llamativa es el caso de que las investigaciones paralelas ……………………………………., y posteriormente ………………… se apartancompletamente de la misma investigacion seguida por los investigadores de Alicate; así como emblemático es que durante el primer mes de intervención telefónica, en que se suceden autorizaciones tras autorizaciones, ningún hecho aparece relacionado con el objeto de la investigación.

Los investigadores para volver a recuperar las ideas preconcebidas en Valencia, necesitan realizan peligrosas afirmaciones,…………………………………………… como por ejemplo que la  …………………………….. Polígono de Elche dio resultado negativo, omitiendo que la misma aduana de Alicante, …………………………durante entre ………………………………

(Omissis)

Se omite que tipo de fraude pueda haber cometido la empresa ………………………………..

Se omiten hasta los informes informáticos de la ip, sino todo depende de la afirmación de los investigadores de que en 3 ocasiones, (sobre más de 1000 conexiones y probablemente más) se realizaron …………………………………………………………

En resumen, se omiten, se tergiversan, los hechos se utilizan reiteradamente las palabras “sospecha” y “contactos cercanos” para obtener una ……………………………………….. omitiéndose que el mismo ya fue intervenido anteriormente, y debido a su actividad profesional pudiese estar en contacto con empresas sospechosas. Prácticamente utilizaron un camino acelerado y más rápido para ahorrarse la investigación de los reales responsables y así involucrar a personas de la que tenían una mera sospecha.

La misma técnica se utiliza para obtener las prórrogas de la intervención telefónica. Así se omite si la ……………………………………….. fue realmente usurpada, o si la empresa Abamar fue realmente usurpada. Se omiten los nombres de los investigados y de los intervenidos, bastando al ejemplo que en un mensaje se dijera “hola”, para que se solicitara su intervención coincidiendo el titular del número de teléfono con el haber sido intervenido en la anterior instrucción de Valencia.

Se omiten si las empresas proveedora pagaron la mercancía en origen, o si fueron sancionadas, así como se omite una real investigación sobre el destino de la mercancía, se omite el listado de aceptación documental, las referencias a los certificados utilizados, a los titulares de estos certificados, se omiten ………………………………………….. información sobre los transportistas, el resultado de la investigación en la aduana de origen que en más de un caso ha sancionado las empresas proveedora afectadas, se omite la falta de competencia en realizar la reclamación de la deuda (en el caso de que hubiese deuda), al
haberse realizado en otros sitios, como en Bélgica, Francia, el comienzo de la actividad de inspección, anteriormente a la investigación de Alicante. Definitivamente utilizando sabiamente y maliciosamente la dificultad de la causa, y el tema técnico de fondo, omitiendo explicaciones sencillas sobre el funcionamiento de las garantías, y todo, para engañar y manipular al instructor así que acomodar la función jurisdiccional a los intereses de unos investigadores que querían recorrer los mismos pasos de la investigación de Valencia.

Esto implico que la base fáctica proporcionada al Juez fuera manipulada y adaptada, para así obtener el resultado predeterminado, y evitar la función crítica del órgano jurisdiccional, que en caso de haber tenido todo el material a su disposición hubiese podido ser diferente, bien en tema de autorización bien en tema de prorrogas, bien en tema de resultados de la instrucción.

MOTIVO SEGUNDO. INCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El día ………………………..el juzgado de instrucción………………………….. mediante auto acuerda proceder a la intervención de los siguientes teléfonos: ……………………………..(Cuyos titulares no vienen especificados), este auto (primer auto habilitante de la medida) supuestamente tiene en cuenta la solicitud realizada por los investigadores.

El Art. 579.2 al párrafo 4, entonces vigente, del cual teniendo en cuenta que sus carencias estructurales y su incumplimiento de la norma constitucional, que no deriva de su enunciado sino de lo que silencia (por lo que deja de decir), han sido suplidas por el Tribunal Constitucional en su función de interpretación vinculantes para todos los jueces y tribunales (Art. 5.4 LOPJ) que ha integrado el contenido en el correcto modusprocedendi conforme a la Constitución.

La doctrina constitucional, ha puesto en evidencia, en el ámbito de la valoración de la medida injerencial realizada, y en correspondencia con el derecho fundamental garantizado, la necesidad de operar una comprobación efectiva de si los órganos judiciales hubieran actuado en el mismo sentido, eso es “acertada la existenáa de la causa justificativa limitadora, del derecho, eso es, una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada las intervenáones telefónicas y la hubieran acordado repetando las exigencias constitucionales del principio de propomonalidad” ( TC 184/2003 FJ 3 y doctrina constituáonal ibidíem, citadla).

Ese criterio impone valorar concretamente, si se han respetado las reglas y cánones indicados por el Tribunal Constitucional, integrantes de los principios mínimos de garantía constitucional de la medida.

El principio de proporcionalidad es el principio rector y una regla de interpretación de toda medida limitadora de los derechos fundamentes, e implica la correspondencia entre la autorización judicial injerencial y la finalidad constitucionalmente legitima “como acontece en que se adopte para la investigaáón de la comisión de un delito calificable grave y la idoneidad e impresándibilidadpara la determinaáón de los hechos relevantes para la mismd’ (así STC 49/1999 FJ 8; STC 136/2006 FJ 4). Pues la constitución no acepta sacrificios excesivos o innecesarios de los derechos fundamentales.

Para la consecución de un fin legítimo es necesaria la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave y la conducta investigada ha de ser presuntamente constitutiva de un delito de determinada gravedad.

Es interés del recurrente, demostrar que el auto habilitante de la injerencia cuyas ulteriores carencias serán examinada posteriormente, no aparece ni a primera vista ni mediante una examinación más atenta, que especifique los hechos graves que justificarían la adopción de la medida.

El auto desoye los requisitos imprescindibles y no especifica ni el delito investigado, ni si el mismo es grave, no detalla ni los hechos, ni la categoría jurídica, indica brevemente “podrían descubrirse pruebas de los delitos investigados, así como de otros que se hayan perpetrado y evitar la comisión de otros delitos”, tal modo deja incomprensible cual ha sido el elemento (que tenía que haber sido indefectible) desencadenante de la medida.

El Tribunal Constitucional ha aclarado “el hecho en que el delito pueda consistir, no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia (STC 299/2000) y en el mismo sentido, “malpuedíe estimarse realizado este juiáo (…) si no se manifiestan al menos, que concurre efectivamente el presupuesto que la legitima y por otra solo a través de esta expresión, podrá comprobar ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva raciona) de la medidla limitativa del derechofundamental’ (STC 136/2006 FJ 4) al efecto es oportuno hacer algunas consideraciones, para demostrar que el juez no ha desatendido el principio de proporcionalidad, idoneidad e imprescindibilidad.

El procedimiento se abre mediante una denuncia al ………………………………….., resumiendo el

informe de los funcionarios y sin aportar ningún dato de alguna investigación ulterior. El decanato turna ……………………………de Alicante que abre diligencias previas de procedimiento abreviado, ……………. …………………………………………

Desde el auto de incoación ………………………………….. ya no se vuelve a mencionar el supuesto delito.

Conforme al desarrollo histórico no hay ninguna evidencia de que se esté tratando de un hecho delictivo o un ilícito administrativo:

T1 P112 ……………En el epígrafe del documento adoptado por juzgado           no hay

referencia al supuesto delito

T1 P113…………….En el epígrafe del documento adoptado por juzgado           no hay

referencia al supuesto delito

T1 P117………………En      el epígrafe del  documento adoptado por juzgado        no hay

referencia al supuesto delito

T1 P118-119-120……………En el epígrafe del documento adoptado por juzgado   no

hay referencia al supuesto delito

T1 P122……………En el epígrafe del documento    adoptado por juzgado              no hay

referencia al supuesto delito

T1 P124 de ……………En  el epígrafe del  documento adoptado por juzgado        no hay

referencia al supuesto delito

T1 P126-127 de……………En el epígrafe del documento adoptado por juzgado      no

hay referencia al supuesto delito

T1 P131-132 de……………En el epígrafe del documento adoptado por juzgado          no hay

referencia al supuesto delito

T1 P134 de……………En el epígrafe del documento adoptado por juzgado       no hay

referencia al supuesto delito

T1 P136 de………………..En el epígrafe del documento adoptado por juzgado  no hay

referencia al supuesto delito

Hasta entonces el juzgado todavía no ha realizado una valoración crítica del presunto delito investigado, y se asemeja mucho a las famosas diligencias indeterminadas que pueden incluir todo o nada.

Bien sabemos que las exigencias constitucionales implican la unidad motivacional relativa al solo auto de intervención telefónica, en cuanto el juez tiene que especificar en el auto las razones que legitiman su adopción. Al efecto es oportuno subrayar que le juez soslayo esta valoración. en todo momento y el haber abierto un procedimiento de diligencias previas, no puede justificar las carencias del auto y de la actitud hasta el auto injerencial del juez.

Si bien es preferible una motivación directa, se admite una motivación por remisión a la solitud policial, “a la que se le permite remitirsey siempre que lo haga de modo expreso y aquella obre en autos” (TC200/1997)

Sobre esta base el auto no realiza una remisión directa y no es por prurito formalista que se manifiesta este inciso, debido a que la mera afirmación “en su anterior oficio informa” no implica que la solicitud haya servido al juez para integrar el contenido del auto. Es normal y lógico que una petición conlleve una respuesta, pero no implica que la respuesta adhiriéndose a la petición asuma como base los criterios o las razones ofrecidas por la solicitud. Es lógico suponer que sí, pero si se omite referencia alguna es probable pero no cierto que las motivaciones de la solicitud hayan servido de razonamiento del auto; y debido al silencio del auto que evidencia la falta de un propio juicio de valoración, tenemos que asumir que probablemente (o no), el juez haya decidido (o no), integrar su decisión con la solicitud (o no).

  1. La solicitud Policial

A continuación examinaremos que la solicitud policial, en el aspecto concreto del juicio de relevancia para la “probabilidad” acerca de la adopción de la medida se limita a realizar una serie de afirmaciones genéricas de múltiples posibles delitos sin concretar cuál es el delito que supone justificar el sacrificio del derecho fundamental del secreto de comunicaciones y además se refieren a un hecho del que sea predicable la ilicitud administrativa o ilicitud penal (teniendo en cuenta la incoación de un delito supeditados al cumplimiento de una serie de requisitos).

Para ofrecer una mejor argumentación expositiva, dividiremos el informe en 4 apartados: (omissis)

La sentencia del TC 126/2006 sostiene:

“no se puede soslayar que según la normativa aplicable, no todo fraude en material de subvenciones, podría ser conceptuado como delito, pues para que ellos fuera asi era preciso que el importe de lo ilícitamente obtenido del falseamiento de las condiciones requeridas por la concesión de la subvención, superara la cantidad de 2.500.000 ps, de acuerdo con lo dispuesto en el Art 350 CP a la sazón Vicente, por tanto se podrá estar solicitando una autorización de intervención telefonía para investigar un mero ilícito administrativo, a pesar de lo cual, el órgano judicial no pondero esta circunstancias, limitándose a argumentar que con la intervención telefónica se podrían descubrir hechos o circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de defraudación(…) fácilmente se llega a la conclusión de que la intervención telefónica se acordó sin observar el principio de proporcionalidad, pues se autorizó a pesar de que no se había justificado ni que la investigación que realizaba la fiscalía se refiriera a hechos penalmente punibles, ni que la medida solicitada fuera necesaria, idónea e imprescindible para la investigación de los mismo, si no simplemente beneficios” (FJ 5)a y b))

La violación del principio de proporcionalidad se manifiesta también mediante violación de la especialidad de la medida, en cuanto es bien sabido que se tiene que adoptar para un delito concreto no una categoría genérica de delitos. De hecho recientemente el TS 151/2016 subrayo, este elemento admitiendo la violación del secreto de comunicaciones por haberse acordado en ausencia de un sustrato factico y por una modalidad distinta de tráfico de droga. La distribución de modalidad de un delito respecto a otra, impone al juez conceder la intervención telefónica atendiendo a la característica del delito investigado y que el mismo sea coherente con os hechos. Esta misma imposición obliga al juez a extender la medida al nuevo delito que se puede ir configurando.

Es interés del recurrente evidenciar que en el caso concreto, se ha realizado también esta violación del principio de especialidad, habiendo incoado el juez una investigación por posible delito fiscal, sin embargo conforme al relato factico se manifiestan cantidad de delitos excepto los hechos tipificados por la ley que pueda constituir delito fiscal. Y más, el juez utiliza la expresión delito contra hacienda sin que se especifique en ningún momento que modalidad de delito contra Hacienda. Es decir no solo los hechos relatados, y no fundados, manifiestan hechos que podrán ser tipificados en otros delitos, sino que el mismo delito incoado es totalmente ajeno, ni transparente, ni se infiere de la actividad instructora

MOTIVO TERCERO. VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE COMUNICACIONES EN EL AUTO QUE ACUERDA LA MEDIDA

  1. Base Fáctica Controvertida

Es lo que hemos definido como carencia de una motivación (razones tácticas y jurídicas), que ha servido al juez para sopesar los requisitos necesarios para el juicio de ponderación de la medida: en concreto el juzgado de instrucción……………………..no ha exteriorizado ni expresado los datos que ha tenido en cuenta en la concretización material y sujeto — que implicaría la exigencia de adopción de la medida en el ámbito el pleno respecto del principio de proporcionalidad Este apartado, para una mejor exposición, lo tenemos que dividir en:

1        Ausencia, de Indicios Objetivos

Realizado un análisis del mencionado auto injerencial limitador del derecho fundamental al secreto de comunicaciones, observamos una total carencia de motivación, eso es, de las razones que han fundamentado en el juez la necesidad e idoneidad de la medida. El auto es totalmente estereotipado y perfectamente igual a los demás autos de intervención de otros teléfonos que han ido, posteriormente solicitando los investigadores …………………………………………

La ausencia explicita que será abordada en detalle en los demás puntos, es patente y manifiesta en el auto injerencial (el primero de todos T1 P202) que carece además de los aspectos formales indispensables; no se detallan los investigados, ni la relación con los delitos que se supone perseguir, ni los datos de titularidad de las líneas, ni la implicación subjetiva individualizada. En suma, el auto carece de los elementos formales y materiales relativo a la concretización del alcance objetivo (datos objetivos sobre la posible comisión de un hecho delictivo grave) y subjetivo (identificación de las personas afectadas por la intervención telefónica) y la conexión causal del uno con el otro (sobre este tema cfr STC 184/2003 FJ 10)

En el auto (y en los demás) lo único que aparece como elemento identificador a parte de la fecha, es el Número de teléfono, privo de cualquier connotación (¡necesaria!) ulterior.

Por eso es preciso plantear las mismas dudas expresadas inicialmente: de si el juez, haya querido integrar en su resolución la solicitud policial y aparte y además, en ausencia de expresa afirmación (requerida por nuestro tribunal constitucional así en TC 200/1997; TC 136/2000; TC298/2000; TC 138/2001; TC184/2003; TS 27-9-02; TS 17-6-03; TS 31-12-04; TS 11-1-08) averiguar en qué medida y con que alcance, la solicitud policial, logre completar y legitimar la resolución para que sea suficientemente motivada al fin de que resulte apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentados de la decisión, es decir la rabo deádendi que ha determinado aquella (TC 32/1996; TC 43/1997; TC 116/1998; TC 119/2003; TC 37/2006)

Nuestro proceso de averiguación, inevitablemente probabilístico y no puede ser de otra forma debido a la carencia objetiva de estudio, parte de una premisa dudosa, no solo no sabemos si el juez haya querido integrar su motivación con las razones de la solicitud, pero tampoco sabemos cuáles razones de la solicitud se hayan con la capacidad de legitimar mediante una base fáctica real y suficiente (eso es, no subjetiva y tangible) no viciada ni manipulada que pueda haber servido en apoyo al razonamiento de la jueza.

Con eso, queremos manifestar nuestra desaprobación al uso promiscuo del relato fáctico aportado por la policía, porque no solo no es veraz con la información real en posesión o fácilmente conseguible por los investigadores, sino porque la mayor parte del relato no es susceptible de comprobación judicial, habiéndose originado una manipulación y ocultación de información enalteciendo opiniones y conjeturas en el intento de plasmar una retórica de la sospecha además viciada; los investigadores han pretendido coartar la voluntad del juzgado incumpliendo el respeto de la legalidad de su función, y la obligación de aportar al juzgado todos los elementos en su posesión, para que el juez hubiera podido hacerse una idea completa y total, priva del filtrado subjetivo, ilegalmente empleado por los investigadores: la labor de la policía cesa y es subordinada a autoridad judicial en el momento de incoarse el procedimiento penal.

Sobre este aspecto, de los conocimientos más amplios voluntariamente ocultados por los investigadores es oportuno hacer referencias a dos sentencias del TS. La primera (STS 102/2007) reconoce un atentado a la legalidad por parte de las fuerzas de policía; y segunda (STS 740/2012) relaciona la actuación policial con una base fáctica desacertada que ha constituido de sostenimiento para la decisión de juez a los cuales se reenvía y no constituirán por ahora, objeto del recurso.

En este punto nos referimos a la manipulación y ocultación de información y afirmaciones sobre la persona (que nos recuerda el TATER TYP, el tipo penal de autor). Analizando la primera solicitud policial, el 17-02-15, y en referencia a lo ya dicho en motivo 1 (apartado h) se desprende una serie de incoherencias en las afirmaciones policiales que se revelan de forma alumbrante solo tomando el informe de forma conjunta. También es importante remarcar que el 90% de lo afirmado en este informe no aparece en la instrucción hasta entonces desarrollada que desde la incoación había acumulado escasamente 20 páginas, y que por eso el juez tenía que hablar valorado con más esfuerzo critico las volátiles Informaciones aportadas y haber valorado la idoneidad, imprescindibilidad y excepcionalidad de la intervención telefónica

Como anteriormente realizado dividiremos la solicitud policial en 4 apartados: (omissis)

  1. Divergencia entre Delito Investigado e Incoado y Omisión del delito concreto por el que se pide la Intervención Telefónica. Vulneración del principio de especialidad de la medida (omissis)

Sin embargo el juez no define cuales es el delito investigado.

Esta importancia deriva de que la reciente Sentencia del TS 151/2016 de 25.02.2016, impone una estrecha correlación entre el delito investigado y el delito por el cual se obtiene la intervención telefónica, en virtud del mandato constitucional del principio de Especialidad de la Medida.

No se puede obviar que la característica del delito investigado permite por un lado distinguirlo en presencia de nuevos hechos, en que se impone una ampliación del auto habilitante la injerencia, así como diferenciar respecto a las hipótesis de hallazgo ocasional que pueda determinarse en el curso de la investigación.

El principio de especialidad así se configura como principio para evitar intervenciones prospectivas y como criterio regulador de configuración normativo para que el principio de un procedimiento con todas las garantías se aplique cabalmente al desarrollo de la investigación, mediante una armonía entre incoación, y tipo delictivo que se quiere descubrir con la intervención.

La sentencia aborda justamente la cuestión del Principio de Especialidad y confronta una Sala que adopta un criterio restrictivo de la especialidad, en contra voto particular que considera tal criterio hipertrofiado.

También en esta sentencia nos encontramos ante un sobreseimiento previo, en que se acordaron intervenciones telefónicas y un nuevo procedimiento que se incoo por una modalidad distinta de tráfico, para luego reinstaurarse la relación con el delito inicialmente investigado en el procedimiento anterior. Y quedando anclara la intervención telefónica en vulneración del principio de especialidad de la medida.

“A partir de este momento el delito de tráfico que pasa a investigarse es distinto del objeto de indagación por la intervención de comunicaciones inicialmente instauradas . Dice la recurrida, en relación a este otro tráfico de drogas, que Para la introducción de cocaína en España, los acusados, actuando de consumo, cada uno en la función encomendada, localizaban en España correos, “caminantes”, españoles o con residencia legal en España, a quienes abonaban, además de una cantidad de dinero, el viaje a Sudamérica, su estancia en el país hasta la fecha de regreso a España y el viaje de vuelta, a cambio de que portaran en su maleta, mochila o bolsa de mano, la cantidad de cocaína que los suministradores sudamericanos les proporcionaban. También la modalidad de tráfico es diversa de la inicialmente notificada. Pero aparece en ella el mismo sospechoso inicial Sr. Ovidio Urbano”

“Es decir la sentencia proclama que incluso la prueba relativa a quienes fueron acusados en esta causa, parte de la inicial investigación sobre otras personas que quedaron al margen ya de esta causa”

Y añade:

“Las investigaciones policiales anteriores concernían a una modalidad de canal de tráfico bien diversa (en alojamiento disimulado en aviones) y, en relación a la vía marítima (Hamburgo) había sido ya establecido que no se pudo, en su momento, vincular con tal transporte al Sr. Ovidio Urbano” “Incluso cabe cuestionar su necesidad si no se evidencia que el cargamento era inabordable sin más información que la dispuesta. Por todo ello ha de concluirse que resultó incompatible con el debido acatamiento al canon de constitucionalidad que hemos dejado indicado en el fundamento jurídico anterior”.

Así se concreta que principio de especialidad y necesidad tienen que estar presente ab initio, y corresponde al Juez realizar una valoración concreta sobre el delito investigado, so pena caer en una investigación prospectiva vulnerando la previsión constitucional y causando una injerencia injustificada.

Es interesante que también el voto particular afirma lo siguiente:

“Hago mías las referencias de nuestra sentencia al significado constitucional del principio de especialidad. A ellas añadiría la definición que de ese principio – calificado como principio rector- hace ahora el apartado 3 del art. 588 bis a), redactado conforme a la LO 13/2015 , de octubre: ” el principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva”.”

  • aunque en cierta medida se aparta de la Sala también es cierto que reconoce “La exigencia de que una medida esté ligada a la investigación de un delito concreto”
  • lo mismo ha ocurrido en este caso, en que la …………………………Que luego tras el impasse de la nulidad de actuaciones, se tuvo que reorientar en delito contra hacienda y virtualizando las sospechas iniciales utilizando los nombres de las empresas, para incoarse efectivamente el delito contra hacienda por el juzgado de Instrucción y transformarse en Leyes especiales.

Es cierto que el ……………….que solicita la intervención telefónica y que es igual al ………………..hace referencia a los mismos delitos, pero no consta en ningún momento que el juez haya hecho suya la valoración de tipo delictivo de los investigadores. Tal y como no consta una remisión expresa ni consta una concreta restricción de la especialidad de la medida.

En el análisis de los tomos se manifiesta lo siguiente:

Es obligatorio destacar que hasta la detención no se aclara en ninguna resolución judicial los delitos perseguidos, detención que se produjo casi tres meses después del primer auto habilitante de la injerencia…………………………………….. en epígrafe no hay referencia a supuesto delito.Hasta entonces el juzgado todavía no ha realizado una valoración crítica del presunto delito investigado, y se asemeja mucho a las famosas diligencias indeterminadas que pueden incluir todo o nada.

(omissis)

Como se evidencia, también durante la ejecución de la medida no se exteriorizan los datos necesarios para comprender los investigados y los supuestos delitos, sino que se emplea al principio una categoría genérica de delito “contra Hacienda” y posteriormente una de “Otros y Leyes especiales”; de igual forma se utiliza el contenedor vacío de las tres empresas por lo cual se incoa el procedimiento, para aglutinar personas e investigados que van alejando la atención respecto a su origen (y es referencia a la ……………….no consta ninguna relación o

datos).

Por eso afirmamos que nos hallamos ante una base fáctica desacertada tal y como lo ha indicado el TS 740/2012, influye sobre el juicio de ponderación que tendría que desarrollar el juez, no ofreciéndole a este todos los elementos que tendría que haber aportado para permitir al juez el gravoso juicio de ponderación de una medida tan sensible de contenido constitucional, como es la injerencia en el derecho al secreto de comunicaciones. Y el Tribunal Supremo en ese caso reconoció la violación al derecho al secreto de comunicaciones por esa omisión y ocultación de datos a punto esclarecedores

Ausencia de Motivación en el auto que acuerda la medida

  1. Ausencia de Remisión

La doctrina del supremo es uniforme en considerar la motivación del auto habilitante la injerencia cumplida también mediante una remisión al informe policial. Sin embargo también se aclara que esta remisión tiene que ser especifica o no puede ser supuesta, porque en tal caso se obviaría a la necesaria valoración jurisdiccional de la medida y del respecto del canon institucional.

Sentencia n° 86/2018 de TS, Sala 2a, de lo Penal, 19 de Febrero de 2018

“Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre ,

26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997,14 de abril y 27 de noviembre de 1998,19 de mayo

del 2000,11 de mayo de 2001,3 de febrero y 16 de diciembre de 2004,13 y 20 de junio de 2006,9 de abril de 2007,248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).”

En el mismo Sentido también la STS 373/2017

“La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante queel Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).”

También el auto 145/2018 del Ts, que cita la 2293/2016, que reitera la consolidada doctrina Constitucional

“La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención (STS núm.

248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación.

Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. «La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos”

Sobre el asunto de la Motivación por remisión, es cierto que el Supremo se muestra disconforme en el avalar una remisión tacita, sino que siempre predica la expresa remisión, porque es el único método en que el Juez pueda hacer suyo lo relatado por los investigadores, aunque es cierto que, como ya hemos visto, en las sentencias citadas, aunque se el auto habilitante la injerencia remita al oficio policial, el juez tiene siempre que extraer del mismo los indicios relevantes y cumplir con los requisitos de proporcionalidad, idoneidad, necesariedad y especialidad de la medida, vinculando objetivamente y subjetivamente los indicios con los hechos supuestamente delictivos y con los sujetos sospechosos.

En referencia a la Motivación por remisión La doctrina del TC 115/1996 del 25.06.1996 afirma lo siguiente

“Así, la doctrina constitucional viene entendiendo que la motivación por remisión también puede satisfacer las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se produzca de forma expresa e inequívoca SSTC 175/1992, 150/1993 y 11/1995, entre otras).”

La Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1998, de 17 de febrero de 1998

“No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar (STC 146/1995) o impida la motivación por remisión (STC 105/1997), que también se condice con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se produzca de forma expresa e inequívoca (STC 115/1996), aun cuando quepa la posibilidad de desestimaciones implícitas (STC 11/1995).”

Y también TC 144/2007 del 18 de junio de 2007

«[dentro de las modalidades que puede revestir la motivación hemos afirmado que la fundamentación, por remisión o aliunde -técnica en virtud de la cual se incorporan a la resolución que prevé la remisión los razonamientos jurídicos de la decisión o documento a la que se remite ( ATC 207/1999, de 28 de julio , FJ 2)- “no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia constitucional contenida en el derecho fundamental” a la tutela judicial efectiva [entre otras muchas, SSTC 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; 8/2001, de 15 de enero, FJ 3, in fine ; 13/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 5/2002, de 14 de enero, FJ 2 ; 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2; y ATC 194/2004, de 26 de mayo , FJ 4 b); en términos similares, SSTC 115/2003, de 16 de junio, FJ 8 ; 91/2004, de 19 de mayo, FJ 8 ; 113/2004, de 12 de julio, FJ 10 ; 75/2005, de 4 de abril, FJ 5 ; y 196/2005, de 18 de julio , FJ 3], siempre y cuando dicha remisión se produzca de forma expresa e inequívoca [ STC 115/1996, de 25 de junio , FJ 2 b)] y que la cuestión sustancial de que se trate se hubiera resuelto en la resolución o documento al que la resolución judicial se remite ( SSTC 27/1992, de 9 de marzo, FJ 4 ; y 202/2004, de 15 de noviembre , FJ 5; y ATC 312/1996, de 29 de octubre , FJ 6)»

Así analizando el primer auto habilitante la injerencia no se realiza ni la referencia a los delitos perseguidos, ni referencia expresa a asumir lo afirmado en el informe policial, ni los sujetos a los cuales afecta al medida, entendiendo también que sí bien la medida relata un supuesto sospechoso, también es cierto que posteriormente se solicita el cese de 4 de los 5 teléfonos intervenidos, (cabría preguntarse quienes eran los titulares de los teléfonos intervenidos durante un mes, intervención obtenida aportando una noticia antigua de 2 años). El auto más que lacónico es carente, de toda motivación, de toda individualización y de toda referencia a los principios constitucionales reiterados por el TC y TS.

  1. Imponderabilidad de la motivación adoptada del juez
  2. En este subapartado, iremos a desarrollar y determinar las pautas de razonamiento que ha empleado el juez en su juicio de ponderación. Para que este último pueda manifestarse y expresase (como veremos en el último subapartado). Es necesario que el mismo se edifique en el foro interno (y que los datos sean capaces de identificarlos), mediante el adecuado proceso de cognición de los datos, verificados o verificables, asumidos por el juez o aportados por la solicitud.
  3. Bien se afirma que verificar de forma crítica y suficientemente informada, si los datos objetivos proporcionados por la investigación pueden extraerse una “sospecha suficientemente fundada. Para ello el juez^ debe tener conoámiento de la investigación practicada en su totalidad y de los resultados obtenidos       La reponsabilidad correponde aj íuez^ (STS 740/2012 FJ 2.4)
  1. El TC también ha hecho hincapié en esta necesidad de una cognición critica del juez (mediante datos objetivizados) para fundamentar la relación entre persona y hecho, que ha de justificarse en algo más que en circunstancias meramente anímicas (como el convencimiento íntimo de los investigadores) o pura sospecha (priva de datos fiables) o de valoraciones a cerca de la persona (como suposiciones o comentarios), sino más bien basarse en indicio y datos objetivos que constituyen una base real o sospecha objetiva de que se va a cometer o se ha cometido el delito por parte de las personas afectadas por la medida (TC 49/1999; TC 136/2000; TC138/2001; TS26-06-7; TS 7-11-07)
  2. Bien sabemos que según la jurisprudencia del TEDH las “acreditadas razones” que exige LeCrim 363 y los indicios indicados en los artículos 546 y 579 LEJCRIM, se refieren a fuertes presunciones, buenas razones que tienen que ir más allá que meras conjeturas “aportando datos concretos y precisos” que permiten percibir la conexión antes citada (en este sentido TC 8/2000; TC202/2001; TS17-06-03 TS12-11-07 y jurisprudencia del TEDH Y Ibidem citada).
  3. Este carácter empírico, para obtener un consenso verificable de las pautas de juicio, utilizado por el juez es exigible y relevante, también para dar cumplimiento del principio de especialidad de la medida; los datos objetivos tienen que ser inherentes a un delito concreto (VID motivo 1) y no caben medidas puramente prospectivas, pues no puede limitarse los derechos fundamentales al servicio de la genérica necesidad de prevenir o descubrir de manera general e indiscriminada delitos indefinidos, lo que sería propio de un sistema de inquisición incompatible con el derecho penal moderno (TC 171/1999; TC 167/2002)
  4. La jurisprudencia constitucional no tiene reparo en proclamar esta garantía de especialidad del contenido de la motivación. La STS 136/2006 afirma que:

“precisando el alcance de los indicios que autoriza la intervención telefónica, hemos indicado que la resolución judicial debe exteriorizar, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan sugerir la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigados por el mismo (…). Esto es, han de ser sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos (FJ 4).

La STS 641 2014 subraya contundentemente que la triple valoración, existencia del delito, gravedad y conexión de los sujetos, tiene que ser basada en indicio más que en simple sospecha y no puede consistir en valoraciones acerca de la persona. En el mismo sentido STS 151/2016 que reconoce la violación del derecho fundamental por ausencia de los datos citados y no aportados por los investigadores y por esto incapaz de acreditar las razones objetivas requeridas por la doctrina constitucional.

  1. Mediante los datos objetivos se puede comprobar si el juez tuvo en cuenta los elementos imprescindibles de esta asociación (gravedad del delito y sujetos) y “hemos depreásar, que aunque en una misma soliátud o en la misma resolución judicial, se solicita o se autoriza la intervención de las comunicaáones telefónicas de varias personas – de uno o varios de los teléfonos de ella – la medida de intervención telefónica, tiene carácter individual, por lo que resulte necesario que exista y se incopore al auto o a la soliátud policial los datos que conectan los hechos delictivos con cada una de las personas afectada por la medida” (TC 184/2003 FJ 11)”
  2. Como ya se ha manifestado de forma apabullante, estos indicios “no se refieren a la supuesta o intuidla existencia ni al convencimiento policial, ni siquiera judicial, de la existencia real del delito y de la implicaáón del sospechoso, si no aparece acompañado de hechos significativos desde un análisis objetivo ” (TS 740/2012). Consecuentemente no puede consistir en hipótesis subjetivas ni suposiciones, ni voluntad de los investigadores, ni en el uso de una retórica de la sospecha y “la carencia de estos datos objetivos indiciarios no pueden servir de soporte de la investigación, ni la falta de ellos puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación” (STC 299/2000, FJ 5; STC 167/2005, FJ 5)
  3. En definitiva los elementos objetivos sirven para que el juez (no la policía) pueda justificar los datos objetivos que justifican la relación imputacional (delito grave y sujeto) e individualizante (sujeto concreto afectado por la medida, no genéricamente determinado o determinable).
  4. Como ya se ha demostrado en el primer auto habilitante de la injerencia no se definen ni los nombres ni los datos de las personas afectadas por la medida y se distingue de los otros autos la intervención únicamente por el número (siendo todo ellos estereotipados). En opinión del recurrente es una base objetiva para poder afirmar que el juez no justifico ni verifico los datos empleados. Si como ya hemos afirmado en nuestro juicio probabilístico para poder afirmar las razones que ha utilizado el juez en su juicio de ponderación, tendríamos que interpretar la voluntad de ese de integrar la solicitud policial, nos hallamos con esa integración, en la misma carencia de certeza, vagando en el imperio de la duda, con la misma incertidumbre sobre las causas de justificación (supuestamente adoptadas por el juez: si las premisas son probables las conclusiones también)
  5. En el análisis de la solicitud ya hemos tenido forma de destacar la carencia de datos objetivos en nuestros comentarios anteriores. Hay que tener en cuenta que el 90% de la información aportada no consta en la instrucción hasta la solicitud policial, y esto se debe a una particular forma de conocimiento extra instruccional. Además estos ofrecimientos de “hipotéticos descubrimientos” se hacen por primera vez al juez; y al efecto se echa en falta

un esfuerzo por parte de éste, de requerir los datos mencionados para comprobar la verosimilitud entre conjetura policial y dato comprobable citado por referencia. Bien sabemos que no es necesaria la veracidad de la información, pero sí que es necesario que las razones estén fundadas por lo menos en el dato que menciona, esto es “verosimilitud” entre el dato aportado y la información extraída. No es lo mismo afirmar ……………………………………….

  1. En referencia a los datos es indicativo mencionar que entre lo que se cita sin aportarse datos objetivos y lo que se aporta existe una diferencia abismal; además entre lo poco que se aporta, asistimos a que tiene poco o nada de vinculación o posibilidad de vinculación con las personas afectadas (llamativo es que la solicitud posteriormente será ………………y se legitima la intervención de 5 teléfonos que no se sabe a quienes pertenecen.
  2. A pesar de que muchos aportes denunciando y desvelando la ausencia de datos objetivos lo hemos realizado ya en motivo 1. Motivo 1.h y motivo 2. Subapartado (A)(g), es obligatorio subrayar algunas informaciones sin datos que son particularmente intrusivas :

(omisis)

  1. Por eso todo lo que acabamos de exponer es un verdadero quebradero entender y comprender el razonamiento (o cuales de los posibles razonamientos) realizados por el Juez en su juicio de ponderación (y vinculación):
  • Con cuales de los posibles delitos citados, sin fundamento por los investigadores;
  • Cuales de las posibles y endebles relaciones que haya tenido como base (siempre y cuando haya querido) para su juicio de ponderación.
  1. En opinión del recurrente objetivamente, muchos de los datos “no aportados” por los investigadores hubieran podido legitimar una intervención telefónica (siempre y cuando se hubiese circunscrito en detalle el posible delito), contra muchos de los posibles objetos involucrados; e inversamente mucho menos los datos aportados podrían justificar una ………………………..
  2. Ausencia de una correcta individualización de las líneas intervenida y sus titulares

En lo que concierne la individualización de las líneas, esto no se realiza ni en la resolución del Juez, ni en el informe; y nos referimos al porqué o a las razones que legitiman en concreto esta o aquella línea telefónica y qué relación tiene cada línea telefónica, con los supuestos investigados. En la solicitud se han limitado a indicar líneas telefónicas, sin ninguna relación real o efectiva. No solo no se ha establecido la relaciona causal entre indicios fácticos y sujetos (primera relación causal del proceso de individualización e imputación) sino que además se omite totalmente la relación entre líneas y sujetos (segunda relación causal del proceso de individualización e imputación). Por lo que se sabe las líneas podrían ser de cualquiera. De hecho no se ha realizado la necesaria comprobación de los titulares de la línea. “en el momento de la solicitud de la medida”: operación que impone el juicio de ponderación desarrollándose por medio de la motivación y que tiene, para cumplir con el mandato constitucional, valorar y asumir “circunstancias concretas concurrentes”, al momento de proceder a la adopción de la medida.

  1. Es llamativo que de las cinco líneas intervenidas, por los investigadores solo una se sabe que seis meses antes pertenecía un tal………………………..informando los funcionarios que la misma se dio de baja en 25- 07-14, sin que este dato animara a los investigadores en solicitar una comprobación de la línea en el momento de la solicitud y no seis meses antes; además antes que se hubiera acordado la apertura del procedimiento.
  1. De las cinco líneas solicitadas se rectifican tras la concesión de la intervención de 4 ellas, por pertenecer a otra compañía, no sabemos si a otros usuarios no implicados o investigados: el primer número se solicita a Vodafone, para luego rectificarse a ONO, y luego al mes se solicita la baja, sin ninguna explicación. El segundo número de un tal…………………………se solicita a Vodafone, sabiendo que ya no pertenece a esta compañía y luego se rectifica a Orange, y también éste al mes se solicita la baja sin ninguna explicación. El tercer número que no sabemos a quién pertenece se solicita a Vodafone y se rectifica a………………………………….y también de éste al mes se solicita el cese.
  1. El cuarto número, que no sabemos a quién pertenece, se solicita a …………… y se rectifica a Vodafone,
  2. El quinto número, que no sabemos a quién pertenece se solicita a Lebara y también de esta se solicita el cese, sin ninguna explicación.
  3. En síntesis se comprueba una total ausencia de verificación de los titulares de las líneas, de los cinco teléfonos solicitados 4 de ellos se le pide un cambio de operador, sin saber si han cambiado de titular porque las compañías a los seis meses de la baja vuelven a reactivar el número a otro usuario. Y siempre para 4 de ellas, viene solicitado el cese despertándonos dudas sobre las razones: si se dieron de baja, cuando fue la baja, o si fue por cambio de titular y se si intervino un usuario completamente ajeno.

La carencia de datos objetivos afecta también al criterio de individualización y se desconoce y es impredecible comprobar si se realizó el juicio de ponderación que tenía que haber cumplido el juez en este proceso.

  1. Ausencia de exteriorización de base objetivo accesible a terceros.

En este subapartado que forma todo un conjunto con el subapartado anterior, queremos detallar la exteriorización y la dación en cuenta a los terceros e implicados de la motivación del juicio de ponderación realizado por el Juez.

Es únicamente para una mejor meticulosidad de la exposición que hemos subdividido el juicio de ponderación interno del externo, porque en la praxis es un unicum: la motivación fáctica y jurídica tiene que razonar sobre la base que se ha tenido en cuenta, en virtud de datos y que sean accesibles a terceros por medio de la exteriorización; en este caso hemos asistido: a. Una base fáctica manipulada. b. La ausencia de datos fácticos que, desde el punto de vista interno sean susceptibles de verificación crítica por parte del juez; c. La ausencia de la oportuna y necesarias manifestaciones de las razones que han formado el criterio del juez; es evidente que hay una ausencia de motivación o de motivación inadecuada respecto a las exigencias constitucionales del correcto cumplimiento de los requisitos vinculantes.

  1. La STC 184/2003 afirma: “de conformidad con la reiterada doctrina de este Tribunal, la relación entre la persona y el delito investigado se expresa en la sospecha, pero las sospechas precisan (citándose la STC 49/1999 FJ 8′)” para que pueda entenderse fundada, hallarse apoyada en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no sería susceptible de control. Y en segundo lugar en el de proporcionar, una base real del que puede inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puede consistir en valoraciones acerca de la persona (FJ11a).

La doctrina constitucional requiere que los datos objetivos se exterioricen y sean accesibles a terceros para la comprobación de la base real que “(tiene que) ser exteriorizado en la resolución judicial” (STC 184/2003 FJ 11b). Eso es: la motivación.

No hay que olvidar que tratándose de una injerencia en el derecho fundamental el conflicto entre las exigencias (causa justificativa legitimante la injerencia y la tutela de la absoluta necesidad de la injerencia) requiere una motivación cualificada que lamentablemente es acreedor de estos reproches, el auto que impugnamos inclusive integrándolo con el batiburrillo de la solicitud policial. La duda sobre la motivación conlleva una duda sobre la valoración de la medida, debido a su inconsistencia de la expresión y manifestación. Si se sustrae lo que atiene a la certeza legal y seguridad jurídica, lo que queda son mecanismos de caos indiscriminados y arbitrariedad.

  1. La doctrina constitucional advierte que la motivación tiene que “expresar las árcunstancias concretas concurrentes en cada momento que legitiman la restricción del derecho” (STC 181/1995 FJ 6; STC 202/2001 FJ 6) ; y en otro lugar especifica que tiene que permitir al afectado conocer las razones fácticas y jurídicas de forma que solo a través de la “expresión” de la misma queda preservado el derecho de defensa (STC 49/1999 , FJ 7). La manifestación sirve para saber los elementos, entre aquellos puestos de manifiestos ante el juez, que se tomaron en consideración por este para fundar los elementos de convicción (del juez) que constituyan algo más que meras suposiciones y conjeturas (STC 136/2006 FJ4 ) la (STC496/2010) exige del juez una explicación razonable y razonada, de acuerdo con la ley y los principios constitucionales, en el cual encuentra su lugar “ /a expliátación de los indicios, sobre cuya base la medida se adopte” (y juriprudencia ibidem citada) . También (STS 641/2014) se refiere a la accesibilidad a terceros, para comprobar que la medida, entre otras cosas sea imprescindible e idónea para evitar una finalidad prospectiva.
  2. Consideramos que esta parte ha aclarado adecuadamente que sin exteriorización, no se puede proceder a la comprobación y aplicándolo al caso en examen, se pueden sacar las siguientes conclusiones:
  3. El auto del juez (independientemente en la carencia de la significación delictiva indispensable para el juicio de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad analizado en motivo 1), no permite individualmente considerado tener en cuenta las razones que ha empleado el juez para que la defensa, los afectados, y el juez de control, puedan comprobar el juicio de ponderación.
  4. El juez, probablemente haya querido, en ausencia de indicación expresa, integrar su resolución con la solicitud policial: A) Ignoramos si ha querido asumir todas las razones, que como hemos visto algunas son voluntariamente manipuladas, otras no son ofrecidas como comprobables al momento de la medida, por la ausencia de datos y una minoría que quedan objetivadas son totalmente opinables y ajenas profundamente a una relación imputacional. B) También ignoramos si ha querido asumir solo algunas de las razonas (asunción parcial), y se desconoce si entre esas que ha asumido se hallan aquellas sin datos objetivos y aquellas que son valoraciones sobre la persona, y si las mismas serían capaces de superar una prueba en control para fundar una relación necesaria para la injerencia. C) También ignoramos si probablemente haya querido sacar una conclusión y justificación con razones personalizadas.

Además relacionando todo esto con la instrucción posterior aparecen las dudas si de verdad el juez ha realizado este juicio y no se haya tratado (como creemos) de un mero formulismo.

Es obligatorio destacar que hasta la detención no se aclara en ninguna resolución judicial los delitos perseguidos, detención que se produjo casi tres meses después del primer auto habilitante de la injerencia. T1-P. 201 18- 02-15 la investigación se dirige contra ………………………..y en epígrafe no hay referencia a supuesto delito.

(omissis)

Como se evidencia, también durante la ejecución de la medida no se exteriorizan los datos necesarios para comprender los investigados y los supuestos delitos, sino que se emplea al principio una categoría genérica de delito “contra Hacienda” y posteriormente una de “Otros y Leyes especiales”; de igual forma se utiliza el contenedor vacío de las tres empresas por lo cual se incoa el procedimiento, para aglutinar personas e investigados que van alejando la atención respecto a su origen (y es referencia a la …………………….no consta ninguna relación o datos)

  1. Debido a la existencia de estas dudas (que no son anímicas), a causa de la ausencia exteriorización, es imposible romper la barrera del juicio de juez que avanza hasta alcanzar el carácter discrecional y arbitrario, desdibujando la fundamentación judicial y cognitiva de su función. En síntesis se impide el control de impugnación y comprobación de la decisión, porque no se puede impugnar ni comprobar (debido a la impredecibilidad) de las razones adoptadas.

Lo que conlleva la imposibilidad de saber qué base fáctica ha constituido de soporte a estas razones

  1. Carencia de control judicial de la medida

El control judicial que tiene que ser: A) previo y simultaneo B) Control de vicisitudes y prorrogas

  1. a) ControlJudicial Previo y simultaneo

Las exigencias de control judicial previo y simultaneo a la ejecución de la medida de intervención telefónica “integra el núcleo del derecho al secreto de comunicaáones” (por todas STC 49/1996 FJ 3; STC 121/1999 FJ 5). La ejecución bajo control del juez, que desarrolla la supervisión judicial, se realiza mediante el cumplimiento de dos requisitos: 1) formal y otro 2) material.

Control formal: el auto tiene que cumplir con la formalidad de indicar: 1) Determinación números de teléfonos 2) Determinación del titular o usuario, 3) Determinación de terminación de la medida, 4) Determinación del sujeto u órgano encargado de llevarla a cabo, 5) Plazo para dar cuenta al juez de los resultados para que este pueda ejercer su control material (o efectivo).

Estos elementos formales son inherentes al contenido de la motivación y al mismo tiempo son indispensables para que el juez pueda cumplir con el deber de control y evitar sacrificios innecesarios del delicado derecho constitucional tutelado. (Sobre los requisitos formales integrados de la motivación vid TC 259/2005 FJ2; TC 136/2006 FJ 4; y que estos mismos sean requisitos formales propedéuticos y prius lógico para que el juez pueda tener material y puntualmente información de los resultados y se habilite la efectuación del seguimiento(cfr. 186/2003 FJ 12; citando también STC 82/2002 FJ 5 )

Estos requisitos formales tienen la finalidad de cumplir con el principio de idoneidad y excepcionalidad de la medida, en cuanto concretan “los términos de la injerencia” lo que supone un primer elemento de control judicial de su ejecución que ha de atenerse exactamente a los mismos para no incurrir en ilegitimidad inconstitucional (TC 49/1996; TC 121/1998; TC 166/1999).

Una vez expresados los términos de la injerencia, estos tienen que ser respetados por el órgano encargado de la intervención y por el juez que tiene que garantizar el cumplimiento, porque en caso contrario el contenido del derecho al secreto de comunicaciones se vería quebrantado. Se trata de una relación de vinculación: orden del juez y obediencia del órgano.

Tal como afirma STC 202/2001 FJ 7: “en todo caso ha de tenerse presente que el control judicial puede resultar ausente o deficiente, en caso de falta de fijación judicial en los periodos en los cuales debe darse cuenta al juez de los resultados de la restricción, así como en el caso de su incumplimiento con la policía. Igualmente ha de entenderse que queda afectada la constitucionalidad de la medida si por otras razones el juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica y si no conoce el resultado obtenido en la investigación”

(citándose allí mismo STC 49/1999 FJ 5; STC 166/1999 FJ 3; STC 299/2000 FJ 7).

En este mismo sentido STS de 18-4-91 y 18-6-93 afirman la exigencia de control judicial en la ordenación y desarrollo y cese de la medida de intervención, control, que, como el afectado por ella desconocerá, por razones obvias su adopción ha de ser rigurosa en grado sumo

En caso concreto examinando el auto injerencial se puede observar que este cumple solo algunos requisitos formales de los términos de las injerencias. 1)el auto indica el número de teléfono, 2) no especifica el titular o usuario, 3) determina el tiempo de duración de la medida en este caso 30 días, 4) indica los órganos encargados de llevar a cabo la medida, en concreto vigilancia aduanera y policía nacional, grabación sistema Sitel y SyBorg, 5) indica expresamente el periodo de dar cuenta al juez de los resultados de la observación mediante aportación cada 15 días de las transcripciones de las conversaciones más significativas y contenido íntegro sonoro de las conversaciones (T1 P202).

Ahora bien la ausencia de la indicación del usuario o titular del teléfono o teléfonos que además al mismo tiempo integra un defecto de motivación, impide también el control material de la medida. Llama también la atención que 4 de los cinco teléfonos intervenidos se solicitan con la posesión de datos antiguos (es decir anterior al procedimiento) porque en seguida se solicita el cambio de operador para la tramitación de la solitud cuando comprueban que algunos están de baja y otros han cambiado de titular.

De ninguno de los teléfonos se ha comprobado la titularidad excepto,………………. además resulto que se había dado de baja en Vodafone ………………………Es llamativo que el juez ante un cambio de teléfonos, no proceda como habitualmente se procede en casos similares, es decir a la previa petición se comprueba la titularidad de los teléfonos afectados o los teléfonos de titularidad de los investigados; en opinión del recurrente esto es indicio de ausencia de control adecuado y necesario, sin embargo a continuación veremos que esta negligencia es lo de menos.

Seguidamente comprobaremos si los términos de las injerencias parcialmente determinados se hayan respetado materialmente por los órganos encargados de llevar a cabo la ejecución de la medida y la supervisión del juez.

Como ya se ha indicado, el primer auto de injerencia es de fecha 19-2-15 y en esta primera valoración tendremos que concluir negativamente porque no se cumple, ni el dar cuenta al juez cada 15 días de las conversaciones más significativas, ni la aportación del contenido sonoro de las conversaciones. (¡Cuidado! aquí, no se sostiene un incumplimiento del cotejo que la jurisprudencia ya aclarado no obligatorio de esta fase, sino del cumplimiento de dar cuenta al juez de los resultados; no se está impugnado la autenticidad sino el incumplimiento de la medida de control para que el juez pueda decidir valorando las circunstancias concurrentes a la solicitud (de intervención o prórroga de la medida).

Las transcripciones más significativas (y además sin ninguna transcendencia para la investigación) se aportan un mes y cuatro días después, es decir el incumplimiento de dos plazos (15+15) impuesto por el juez, y el órgano los aporto únicamente para solicitar la prórroga, (4 días después del plazo de caducidad).

En referencia al contenido íntegro sonoro estos se aportan casi dos meses después, el 8 de abril incumpliendo 3 plazos.

Y las transcripciones completas (aunque no parece como tal sino parciales) se aportan el 4 de abril (incumpliendo 2 plazos y al límite del tercero).

Se trata de una desobediencia manifiesta por parte del órgano impidiendo el cumplimiento de deberes de las garantías al juez. Cuatro de los cinco teléfonos no sabemos a quién pertenecen y de cuatro se solicita la baja y el cese sin ninguna explicación.

Del teléfono …………………se solicita la prorroga 23-3 es decir cuatro días después del plazo, con argumentos como veremos completamente trascendentes que se concede el día 24-3, no con un auto de prorroga (debido a que ya había caducado) sino con un nuevo auto de intervención a pesar que había plazo de control en 30 días.

De esto se deriva que a pesar de haberse impuesto el control judicial en auto de intervención, este en concreto no se operó, así como el auto carecía de los requisitos de proporcionalidad (idoneidad, necesidad, excepcionalidad, especialidad) de motivación (ponderación, base fáctica y exteriorización), también el juez desatendió su deber de control; ya con el primer auto habilitante que se incumplió el plazo de prórroga.

En síntesis de los 5 presupuestos formales antes relatados 3 no se cumplen en el primer auto de intervención a la luz del control material y efectivo

En total ha habido 8 autos de intervención todos perfectamente iguales con los mismos incumplimientos materiales y formales.

(omissis)

Estos autos son perfectamente igual al primero, con la misma carencia, motivación y control judicial (en determinados momentos se va perfilando la proporcionalidad de la medida, sin embargo, en ningún momento se circunscribe el supuesto delito.)

Se trata de la situación descrita como automatismo procesal y formulismo judicial (el primero en relación entre petición y decisión evidenciándose una carencia de valoración judicial y el segundo en la relación entre resolución judicial y exteriorización, revelando una carencia de motivación (cfr. en este sentido STS 56/2003 que admite una violación derecho fundamental al secreto de comunicaciones por no haberse cumplido los plazos de prorroga y con la ausencia patente de participación (no facultativa sino imprescindible)del órgano judicial, (como en este caso)

  1. b) Ausencia del control de vicisitudes y prorrogas

Como ya se ha reseñado, la necesidad de control judicial impone que se tenga en cuenta las vicisitudes de la medida en el lapso temporal de ejecución que impone la supervisión judicial, también en las posibles prorrogas que puedan desarrollarse en la evaluación de la intervención. Los autos que resuelven la prorroga tienen que cumplir con los mismos requisitos del primer auto habilitante (proporcionalidad integrándose con idoneidad, necesidad, excepcionalidad y especialidad), la exigencia de motivación (razones fácticas y jurídicas para conocer las razones que han servido de base al juicio de ponderación del juez y que se exteriorizan para el adecuado control de los terceros) y control judicial (formal y material)

La resolución sobre la prorroga tiene una salvedad respecto al primer auto que podremos definir como un control de proporcionalidad y exteriorización de la motivación, menos agresivo e intenso que el primer auto habilitante. Supuestamente durante el periodo de intervención ya se habrían constituido como complementada de datos evidentes las razones iniciales o al revés disipadas. Es decir que con la intervención se aclaran las razones o se esfuman, en ambos casos se impone a los órganos encargados de la intervención la obligación de dar cuenta al juez, para que éste posea todos los datos para dar una nueva prosecución de la restricción del derecho fundamental, como se ha sostenido (STC 261/2005 FJ 4 y citándose la ya mencionada STC 202/2001):

“este tribunal ha señalado que las condiciones de legitimidad de la limitación de este derecho fundamental afectan también a las resoluciones de prorroga y respecto de ellas, además debe tenerse en cuenta que la motivación debe extenderse a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que legitiman la restricción del derecho (.. .)pues solo asi dichas razones pueden ser conocidas y supervisadas. A estos efectos no es suficiente una motivación tacita o una integración de la motivación de la prórroga por aquella que se ofreció en el momento inicial. La decisión judicial sobre la prórroga de intervención telefónica como recuerda la STC 202 / 2001 FJ 6, para que satisfaga las exigencias constitucionales de motivación ha de expresar las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que aconsejan la continuidad de la medida anteriormente acordada. Es decir que tienen que cumplir con todos los presupuestos del primer auto habilitante, pero no por remisión a la remisión de aquel (auto que remite al primer auto que remite a la solicitud inicial) debido a que la investigación ha avanzado a otro peldaño temporal, y ya no existen las razones iniciales sino que se han sopesado la consistencia de aquellas: mediante la intervención telefónica estas razones se habrán enriquecido o empobrecido de capacidad legitimadora.

La STC 202/2001 en FJ 6 cuando afirma “a estos efectos no es suficiente una motivación tacita o una integración de la motivación de la prórroga por aquella que se ofreció en el momento inicial. La necesidad de control judicial de la limitación del derecho exige aquí cuanto menos”, matiza que el juez conozca los resultados de la intervención acordada para a su vista ratificar o alzar el medio de investigación utilizado” (el mismos sentido STC 49/1999 FJ 8E y STC 138/2001 FJ 6)

En efecto si los órganos encargados no se molestan en cumplir con la orden judicial, mal se puede afirmar que el juez haya ejercitado control en el caso concreto, una vez más podemos afirmar que tampoco se ha cumplido esta exigencia constitucional.

En los 8 autos de prorroga asistimos a las carencias totales de estos requisitos.

(omissis)

Las resoluciones no aclaran los delitos ni tampoco la va extendiendo al nuevo o nuevos posibles delitos; si es que se cometieron por parte de los investigados, que los investigadores van insinuando para descubrir toda la investigación y para que el juez sepa lo que está ocurriendo hay que esperar al informe de evolución de fecha 4-4-15 y a la entrega de los DVD siempre en retraso (respecto a la decisión impuesta por el juez como control simultaneo y de vicisitudes que no interesa la valoración sobre la autenticidad que sería objeto del juicio), evidenciando un incumplimiento del órganos judicial y del juez mismo.

En referencia al segundo auto de prorroga este también se prorroga en retraso siendo el auto habilitante de estos teléfonos el 22-2-15 y la prórroga de fecha 27-3. De los nueve dispositivos se solicita el cese de 2 el 18-3 y uno el 26-3 acordándose el 27-3 el cese y queda otros 6 dispositivos ignorándose a quién pertenecen.

En la solicitud policial no se indica ninguna conversación ni se motivan las razones válidas, e igualmente no se informa a quién pertenecen

El tercer auto de prorroga no incumple el plazo de 30 días pero igualmente incumple el plazo de la dación en cuenta, de hecho las trascripciones más significativas se aportan únicamente para solicitar la prorroga sin que aclaren nada.

El cuarto auto de prorroga tiene una particularidad que pone en manifiesto la ausencia de control judicial de la medida, uno de los dispositivos autorizados no se vuelve ni a cesar ni prorrogar, para luego volver a aparecer dos meses más tarde. Igualmente se puede predicar las mismas carencias de los demás autos de prorroga

Los demás autos de prorroga presentan los mismos defectos de control de la medida, irremediablemente comprometido de los incumplimientos anteriores.

Como se ha evidenciado el control de vicisitudes (y de prorroga) poner de manifiesto la actuación descompuesta de los investigadores y los incumplimientos del juez, atestiguando la desatención por los plazos de la duración de la medida desatendiéndose de los plazos de prorrogas en dos ocasiones desapareciendo un dispositivo, la falta de cumplimiento de la dación en cuenta y el total automatismo del mecanismo solicitud — intervención y solicitud prorroga

La ausencia de motivación y exteriorización, el olvido censurable de la imprescindibilidad de la misma; la falta de escrutabilidad y de fundamentación de los autos de intervención y de prórroga, resultan ser una gestión altamente perniciosa por el estado de derecho y las garantías constitucionales que representa. Una actuación ilegitima de la cual se pide expresamente la declaración de nulidad siendo evidente el incumplimiento reiterado de todos los presupuestos, reseñados en motivo 1, 2,3, por ser constitutivo de infracción constitucional al derecho fundamental al secreto de comunicaciones.

Por todo lo Expuesto

Suplico al Juzgado que tenga por presentado este Recurso de Reforma acordando la nulidad de la medida de la intervención telefónica, adoptada en el auto de fecha 23.10.17 que aquí se combate.

Es justicia que Pido en Alicante a 27.10.17

Abogado                                                                                                  Procuradora

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