La ley de libertad sexual y su verdadera problemática penal

Sobre esta ley se ha escrito mucho, a veces con mala uva, y otras con toda razón, por lo que, someramente, haremos un breve repaso de la problemática que introducirá esta ley;

Primeramente, precisamos retrotraernos a la ya antigua distinción existente en nuestro código, entre abusos y agresiones sexuales. Con ocasión del famoso caso de La manada se puso de manifiesto no tanto un matiz, alambicado, sino un verdadero defecto de concepción.

Así, el código distinguía entre abusos (sin violencia o intimidación) y agresiones (con violencia), diferenciando a su vez dentro de cada grupo la existencia o no de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o con introducción.

Con ocasión del famoso caso de La manada se puso de manifiesto no tanto un matiz sino un verdadero defecto de concepción (Foto: Archivo)

Aparentemente la distinción estaba bien clara, pero el (todavía) artículo 181.3, incluido en el epígrafe de los abusos, indica: La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Ello, implícitamente, daba a entender que en un abuso puede haber consentimiento, aunque viciado y por tanto no válido. El problema es que un consentimiento viciado no es consentimiento. Este precepto no era más que un residuo de otras épocas, en las cuales la violencia o intimidación de la víctima precisaba cierta oposición, así, se requería que la oposición fuera real, decidida, y de suficiente identidad, no siendo suficiente una oposición formal, más tampoco cabe exigir a la víctima comportamientos heroicos (STS 25-9-1991), habiéndose llegado posteriormente a afirmar que “no puede hablarse ya de resistencia de la víctima, sino sencillamente de voluntad contraria, sin necesidad de resistencias especiales o heroicas. Basta con el no de la víctima” (STS 12-6-1992), de modo que “lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador” (STS 1145/1998, de 7 de octubre)

De ahí que, en la línea separadora entre abusos y agresiones pudiera mostrar, en casos concretos, una separación finísima. Piénsese en el caso de La Manada:

• Ante un acto sexual en un portal, con 5 individuos, el Juzgador debería estimar si fueron o no consentidas.
• Si las entendiera consentidas, el asunto termina aquí y por tanto asunto sobreseído. Ahora bien, si no fueron consentidas, ¿la víctima dio un consentimiento viciado del 181.3, y por tanto abuso, o fue realmente una agresión intimidatoria, y por tanto una violación?

El leitmotiv de este asunto es que, en realidad, un mismo acto merecería reproche diferente según el temperamento del actor y el carácter de la víctima. ¿Por qué habría que calificar jurídicamente de forma diferente un ataque a la libertad sexual si el actor mostraba una actitud más agresiva que si se muestra burlón, o estimar diferente que la víctima pronunciara un “no” a que se mostrara quieta y paralizada por el terror?

Así lo entendió nuestro Alto Tribunal, al estimar que efectivamente, los cinco miembros de La Manada habían favorecido una atmósfera coactiva y por tanto violenta e intimidatoria. Y tras este tímido recordatorio, ¿cómo queda el asunto tras la reforma?

¿Por qué habría que calificar jurídicamente de forma diferente un ataque a la libertad sexual si el actor mostraba una actitud más agresiva que si se muestra burlón? (Foto: E&J)

En principio malamente. Es cierto que la redacción anterior, según lo expuesto, podría precisar cierta mejora; y digo cierta, porque no hay que olvidar que, con todos sus defectos, los acusados fueron condenados a penas duras de cárcel, incluso con la primera calificación de abuso sexual. Sin embargo, la solución dada por la actual redacción, de eliminar completamente el abuso y convertir todo en una agresión sexual, corre el peligro de que las penas no gocen de la debida proporcionalidad: ello llevará, inevitablemente, a que, según cada criterio de la respectiva Audiencia, alguna conductas queden impunes y otras leves exageradamente castigadas: al eliminar el abuso, los habrá quienes califiquen como una auténtica agresión un roce libidinoso en el metro, mientras que otros entiendan despenalizable lo que hubiera sido un perfecto abuso sexual. Es el problema que plantea el matar moscas a cañonazos: hay quien no tiene escrúpulos en barrer el cielo a golpe de munición, mientras que otros lo estiman un derroche de recursos, dejando a la mosca seguir su rumbo con lo fácil que hubiera sido tener a mano el matamoscas.

Por último, se ha difundido que el abogado de la Manada planea pedir la revisión de sus justiciables; y aunque lo veo lógico y necesario para el ejercicio de la defensa, y por tanto como compañero de profesión le deseo éxito profesional, no veo factible que tenga éxito en su empresa.

En el caso que nos ocupa, los abusos sexuales no han sido despenalizados, sino que se han incluido en un corpus mucho más amplio, las agresiones sexuales. De ahí que las reglas de aplicación de la pena puedan parecer dar más margen al Juzgador, cuando lo que en realidad va a producir es que en los casos más graves, necesariamente, se deba elevar la pena, descargando en el Juez la defensa del principio de proporcionalidad (cuyo garante en realidad es genuinamente el legislador); y ello en lógica consecuencia de la regla transitoria 2ª del código penal, que obliga a comparar ambas legislaciones en su conjunto. Lógicamente, en este caso, no habrá peligro de elevación de penas, conforme a la prohibición del reformatio in peius.

En cualquier caso, ya veremos qué andadura nos trae esta ley; no ha hecho más que comenzar su marcha.