El Supremo blinda el cobro de incentivos en situaciones de incapacidad temporal

Ya teníamos diversas sentencias de la Audiencia Nacional sentenciando que tras la ley 15/2022 (enfermedad como causa de discriminación) no cabe penalizar las ausencias por incapacidad temporal en el cobro de la retribución variable.

Ahora, el Tribunal Supremo ratifica lo sentenciado en una de ellas y determina que es discriminatorio descontar del cómputo para la percepción de la retribución variable aquellas sentencias en las que la persona trabajadora estaba en IT o disfrutando de los permisos retribuidos (STS de 16 de enero de 2026)

Lo mismo sucede con las ausencias relativas al disfrute de determinados permisos retribuidos (entre otros, el permiso de 5 días por hospitalización o intervención de determinados familiares), que tampoco cabe su penalización.

A esta sentencia, se le suma la del TS de 14 de enero de 2026 en la que, aplicando también la Ley 15/2022, se declara ilegal por discriminatorio el inciso del convenio que suprime el complemento de asistencia para trabajadores que hayan faltado más de tres días debido a una IT de etiología común.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2026

Se interpone por la empresa recurso de casación para dilucidar si es  adecuada a derecho, o por el contrario discriminatoria, la actuación empresarial de descontar del cómputo de jornadas productivas a tener en cuenta para la percepción de la retribución variable aquellas en las que la persona trabajadora no ha podido prestar servicios por encontrarse en situación de incapacidad temporal y también aquellas otras jornadas productivas en las que no ha prestado servicios por encontrarse disfrutando de los permisos retribuidos regulados en el art. 37.3 letras b), e) y f) ET y su correspondencia con los reconocidos por los mismos motivos en el artículo 14 del Convenio Colectivo.

El TS ratifica lo sentenciado por la  Audiencia Nacional en su sentencia de 7 de octubre de 2024.

Deja claro el TS que las ausencias derivadas de enfermedad no pueden tener como consecuencia directa la pérdida de la retribución por incentivos; lo mismo sucede con los restantes supuestos recogidos en el art. 37.3 ET, letras b), e) y f) (accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella).

Razona el TS que aunque combatir el absentismo es una “causa lícita”, lo que no cabe en ningún caso es vulnerar la Constitución ni la Ley 15/2022.

«Este incentivo de mejora es un plus salarial que pretende aumentar la productividad, mejorarla calidad y combatir el absentismo. La sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018, C-270/2016, declaró que «combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo».

Combatir el absentismo es una causa lícita que pretende afrontar un grave problema. Lo que sucede es que se debe combatir el absentismo sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Ello significa, razona el TS, que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las citadas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación.

Ahora bien, sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computar a estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación».

Por otro lado, resulta evidente que se puede llegar a cualquier tipo de acuerdo en el seno de la empresa, entre la dirección de esta y la representación legal o sindical, para regular la productividad e introducir incentivos que permitan el aumento de la misma, o para establecer cualquier tipo de retribución; pero los acuerdos que se alcancen deberán respetar los derechos de las distintas personas afectadas, y desde luego no pueden introducir ningún tipo de elemento de discriminación, sea esta directa, indirecta, o por referencia: Lo contrario, significaría vulnerar el ordenamiento jurídico, potencialmente el artículo 14 de nuestra Constitución y en todo caso la ley 15/2022.

Y ante el supuesto concreto que se nos plantea, debemos ratificar la decisión de la sentencia recurrida, en el sentido de que las ausencias derivadas de enfermedad no pueden tener como consecuencia directa la pérdida de la retribución por incentivos.

(Imagen: E&J)

La sentencia del TS de 14 de enero de 2026

En esta sentencia (Convenio colectivo del transporte sanitario de Cataluña) se declara ilegal por discriminatorio su art. 18.5.º, que suprime el complemento de asistencia para trabajadores que hayan faltado más de tres días debido a una IT de etiología común (aplicación de la Ley 15/2022)

Razona el TS que son muchas las normas que prohíben la discriminación por diversas condiciones. En lo que respecta a la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación:

Conforme a su artículo 2.1 nadie podrá ser discriminado por razón de enfermedad o condición de salud.

El artículo 2.3 particulariza esa general proscripción indicando que La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Ese precepto es trasunto literal del art. 6.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

Por su lado, el artículo noveno de la propia Ley 15/2022 dispone en su apartado 1 que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

El artículo 26 se establece que «Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.»

Asimismo, el artículo 30, respecto a las reglas de la carga de la prueba, dispone que

«1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.»

Pues bien, deja claro el TS (al igual que sucede en la STS de 16 de enero de 2026), los convenios colectivos pueden adoptar medidas para combatir el absentismo, pero sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Ello significa que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación.

Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computar a estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación.

Aplicando esto al caso concreto enjuiciado, el cuestionado artículo 18 del Convenio Colectivo pretende incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario finalidades no solo legítimas sino concordantes con las previsiones legales ( artículo 5.a ET) y constitucionales ( art. 38 CE). Lo que sucede es que la parte de la prima de asistencia solo se adquiere si la persona trabajadora no falta ningún día al trabajo, o si lo hace por alguna de las causas que especifica.

La parte anulada del convenio es la referida a casos de IT por enfermedad común que haya durado más de tres días y, a su vez, dentro del mes natural se haya estado también de baja durante más de tres días. Aun con tales delimitaciones (causa de la IT, duración del proceso, número de ausencias en el mes) la STSJ recurrida ha declarado que estamos ante una previsión discriminatoria por razón de enfermedad.

Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho abocan a que ratifiquemos el acierto de ese pronunciamiento, en línea con los argumentos vertidos por nuestra citada STS 40/2025 de 20 enero.

Que concurre una discriminación por razón de enfermedad se aprecia claramente si recordamos que el complemento de asistencia no depende en modo alguno del tiempo trabajado, ni de la mayor o menor jornada realizada por la persona trabajadora. En efecto, el complemento se adquiere si no se falta al trabajo y si no se llega tarde ni se sale antes de la hora establecida.

La pérdida del derecho a percibir el complemento de asistencia como consecuencia de que el trabajador haya estado afectado por un periodo de IT debido a enfermedad o accidente de carácter común (como así se desprende de lo previsto por el artículo 18 del convenio) nos sitúa ante una minoración de derechos a causa del estado de salud

Del mismo modo, una cosa es que el convenio colectivo (artículo 33) haya previsto incrementar (a cargo de la empresa) el subsidio por IT y otra bien diversa que con ello se esté compensando la pérdida del complemento salarial de asistencia cuando se reanude la prestación laboral.

Deja muy claro el Supremo en este punto que no son la LGSS o el ET la causa del trato peyorativo que recibe la ausencia por IT derivada a de contingencia común y superior a tres días, sino la propia redacción del convenio colectivo. Por tanto, como la ausencia viene provocada por la situación de salud que afecta a quien se encuentra en IT (que le impide acudir a trabajar), el trato peyorativo constituye una discriminación directa por enfermedad, lo que resulta proscrito por la Ley 15/2022

Por todo ello, se desestima el recurso interpuesto por la Asociación Catalana de Empresarios de Ambulancias (ACEA).

(Imagen: E&J)

Valoración de las dos sentencias

Ya teníamos diversas sentencias de la AN declarando la nulidad de cláusulas y/o pactos sobre retribución variable o el cobro de determinados complementos aplicando lo dispuesto en la Ley 15/2022.

Ahora, estas dos sentencias del Tribunal Supremo van a obligar a muchas empresas a revisar sus políticas corporativas de retribución variable, ya que hasta la fecha venía siendo habitual establecer que las situaciones de baja por incapacidad temporal penalizaban a la hora de percibir variable.

Además, las sentencias abren la puerta en mi opinión a que veamos más demandas de conflicto colectivo para solicitar la declaración de nulidad de los pactos de empresas o cláusulas de convenio que penalicen las situaciones de baja por enfermedad en el cobro de la retribución variable, así como determinadas ausencias.

En este sentido, las dos sentencias del TS de enero de 2026 son clarísimas: las ausencias que pueden computarse a la hora de “penalizar” el cobro de variable o complementos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por determinadas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación. Ahora bien, sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, señala expresamente el TS en sus sentencias que sí cabe computar las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación.