IRPH: la AP de Girona se suma a la STJUE de 3 de marzo

Antecedentes

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona en su sentencia 1999/2019, de 4 de diciembre, desestimó la demanda presentada por la parte actora contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

No conforme con ello, recurrió ante la Audiencia Provincial alegando, con carácter preliminar vulneración a un proceso debido e impugna los pronunciamientos judiciales relativos a las acciones, principal y subsidiaria, ejercitadas y validez del acuerdo privado de ejercicio de la acción hipotecaria de 13 de febrero de 2.018, peticionando la declaración de nulidad de la cláusula de IRPH Cajas, como índice principal, la cláusula de IRPH Ceca, como primer índice sustitutivo, la cláusula de gastos y correlativa restitución de cantidades, cláusula de intereses de demora y cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago.

Acuerdo privado de ejercicio de la acción hipotecaria

Desestimada la primera alegación preliminar, el Fundamento de Derecho Cuarto de esta novedosa sentencia, se pronuncia sobre la validez del acuerdo privado de ejercicio de la acción hipotecaria. Pues bien, coincide la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona “en la validez del acuerdo en cuanto a lo pactado, tratándose de un pacto que, atendida la situación de la parte actora le era plenamente beneficioso, no habiendo prueba alguna de error alguno en su suscripción”.

No obstante, discrepa la sala “que dicho acuerdo tenga carácter transaccional en cuanto al no ejercicio de la acción principal de condiciones generales de la contratación”.

“Nada se dice, en este sentido, y mucho menos, hay cláusula de renuncia de acciones alguna ni tampoco desistimiento alguno, a estos efectos”.

“Es sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como de esta Sala de que cualquier consumidor puede ejercer la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, a pesar de estar el contrato hipotecario extinguido y/o cancelado, por los motivos y causas que fueren”.

“Por tanto, con independencia de la validez del acuerdo, ello no impedía el ejercicio de la acción principal, por lo que procederemos al examen de las cláusulas denunciadas, a excepción de la cláusula de vencimiento anticipado cuya declaración de nulidad carece de cualquier tipo de virtualidad, ante la efectividad de la resolución contractual”, concluye la Sala el Fundamento de Derecho Cuarto.

Determinación del precio o retribución por la concesión del préstamo con garantía hipotecaria

Tras unas breves consideraciones generales de los préstamos con garantía hipotecaria en el Fundamento de Derecho Quinto, la Sala subraya que, “hasta el dictado de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de marzo de 2020 (Asunto C-125/18 Marc Gómez del Moral Guasch y Bankia, S.A) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, habíamos declarado la validez de la cláusula de IRPH Cajas (y de las otras modalidades de IRPH)”.

Esta reciente STJUE “ha establecido unas pautas, de carácter jurisprudencial, para determinar si la cláusula de IRPH, es o no es abusiva, lo que nos obliga a revisar nuestra posición, a fin de adaptarla a los criterios establecidos en la citada sentencia europea, acorde con lo establecido en el artículo 4.1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y determinar si la cláusula litigiosa es nula, por abusiva, por no superación de un criterio de trasparencia, de carácter material, o, por el contrario, la cláusula es válida, por cuanto colma cuantas exigencias legales y jurisprudenciales se han dicho respecto a los denominados controles de incorporación y transparencia”.

Avisa la Sala que la citada STJUE “sólo establece sus parámetros respecto de la cláusula de IRPH Cajas, lo que ya plantea dudas de su aplicación a las otras modalidades de IRPH, en particular, respecto del IRPH Ceca e IRPH Bancos, aunque entendemos que los citados parámetros jurisprudenciales son perfectamente extensibles a ambas modalidades”.

Con la misma postura crítica, sostiene la Sala que la STJUE “tampoco resuelve, a nuestro entender”, “todos los casos en que el contrato de préstamo hipotecario, en el momento de su suscripción, se referenciaron a IRPH Cajas y que desde noviembre del año 2.013, por la entrada en vigor de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, han quedado sujetos a IRPH Entidades Ley 14/2013 o a la cláusula contractual de perdurabilidad o de establecimiento de un tipo fijo de IRPH (cláusula de cierre), ya que, sobre ambas modalidades para determinar el tipo de interés aplicable, nada se explicita, ni se indica, sobre la extensión de la doctrina jurisprudencial europea del IRPH Cajas a los mismos (con las matizaciones expuestas respecto al Entidades anteriormente indicadas), lo que tiene relevancia, ya que, en caso de declaración de nulidad de la cláusula de IRPH Cajas (o Ceca o Bancos), la posible restitución de cantidades quedará, automáticamente, limitada desde el momento de la suscripción del contrato hasta la fecha de aplicación de IRPH Entidades de la Ley 14/2013, como índice de carácter supletorio, por imperativo legal, como señala la resolución europea”.

“Por último, a diferencia de otras sentencias comunitarias (piénsese en las relativas a la cláusula suelo y vencimiento anticipado, entre otras) cuya aplicación es extrapolable a la inmensa mayoría de procedimientos declarativos, en materia de condiciones generales de la contratación, la mencionada sentencia europea señala, expresamente, que los parámetros para valorar su abusividad serán, caso por caso, lo que nos permite concluir que no fija una posición general, ni estándar, para apreciar o no, la abusividad de la cláusula de IRPH, sino que deberán valorarse conforme al caso particular respecto al cual se demande tutela judicial”.

Expuesto cuanto antecede, los parámetros jurisprudenciales comunitarios son los que se siguen:

“Primero, la cláusula IRPH Cajas está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores siempre que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se haya concertado entre un profesional (normalmente entidad financiera que es prestamista y acreedor hipotecario) y un particular consumidor (prestatario), cuando la normativa nacional no establezca la aplicación imperativa del índice IRPH Cajas, con independencia de su elección por ambas partes contratantes, o su aplicación supletoria para el caso que se escoja otra modalidad, que no puede ser más que una hipoteca con un tipo de interés variable, con elección de uno de los índices previstos legalmente”.

En relación a este primer parámetro, sostiene la Sala, que “no plantea mayores problemas de aplicación”. Asimismo, “y aceptando que la cláusula de IRPH Cajas es una condición general de la contratación (lo que tampoco cuestiona ni discute nuestro Alto Tribunal), que su aplicación en la relación jurídico-contractual, nunca podrá ser imperativa, básica y esencialmente, porque la normativa legal no la impone, sino que su aplicación obedece: o bien, porque ambas partes contratantes, han querido su aplicación en el contrato hipotecario, optando por una de las modalidades previstas legalmente; o bien, porque ambas partes contratantes, habiendo optado por otra modalidad de interés variable, como índice principal, hayan establecido, con carácter supletorio (por ejemplo, como primer índice sustitutivo), su aplicación, para el caso de que no fuera de aplicación el índice principal pactado, por los motivos y causas que fueren”.

Así, conforme a la sentencia comunitaria y acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, concluye la Sala “que para determinar sí la cláusula litigiosa es o no es abusiva deberá atenderse a la superación o no de control de transparencia”.

“Segundo, los órganos judiciales de la Unión Europea deben examinar el carácter claro y comprensible de la cláusula contractual que regula los intereses en el contrato de préstamo hipotecario”.

Aquí se exige la “comprobación de que la cláusula contractual litigiosa se ajuste a las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia, con una redacción clara y comprensible, cuestión que no puede reducirse, únicamente, a su plano formal y gramatical, sin especificarse que otras exigencias (entendemos de carácter material) debe cumplir la cláusula contractual litigiosa”.

Nuevamente este parámetro “tampoco plantea mayores problemas para su aplicación”. Así, considera la Sala que la cláusula litigiosa cumple las citadas exigencias.

“Tercero, los órganos judiciales de la Unión Europea deben comprobar si, en el momento de la celebración del contrato de préstamo hipotecario, la entidad financiera cumplió cuantas obligaciones de información exigía la normativa nacional aplicable”.

Otra vez haciendo alusión a la STJUE, esta señala que “el consumidor prestatario debe disponer, antes de la celebración del contrato, de toda la información relativa a las condiciones contractuales que va a suscribir y de sus consecuencias jurídicas y económicas, para que, en función de la información recibida, desee concertar la relación jurídico-contractual, estableciendo la siguiente exigencia o criterio material, que transcribimos literalmente: «que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras»”.

“Asimismo, exige que los órganos judiciales comprueben la publicidad y la información proporcionadas en el marco de negociación del contrato, valorando el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración de la relación jurídico-contractual, con una verificación de comunicación de todos los elementos que pueden incidir en la formación de su compromiso plasmado mediante la suscripción del préstamo con garantía hipotecaria, en particular, evaluación del coste y la falta de mención en el contrato, de información que puede considerarse esencial, precisando las referencias a la normativa nacional aplicable y vigente en el momento de la celebración del contrato y la información que las entidades financieras estaban obligadas a facilitar a tal efecto, por imperativo legal”.

Así las cosas, considera la Sala que este tercer parámetro sí “exige un mayor desarrollo que los anteriores”. Por ello, realiza algunas consideraciones previas:

¿Asesoramiento? En primer lugar, recuerda que “la sentencia europea habla de que el consumidor prestatario tenga la información necesaria y adecuada, lo que nos permite afirmar que, en ningún caso, habla de asesoramiento de la entidad financiera respecto de la información proporcionada, debiendo destacar que la normativa nacional aplicable tampoco habla de asesoramiento, en la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario, sino de facilitar y entregar la información en base a un contenido mínimo fijado legalmente”.

¿Ex ante o ex post? En segundo lugar, “la sentencia comunitaria exige que esta comprobación, sea ex ante y no ex post, esto es, exige la comprobación de la suficiencia de la información antes de la suscripción definitiva la relación jurídico-contractual, como también exige que se ajuste a la normativa aplicable en el momento de la suscripción de la relación jurídico-contractual, normativa que, como expondremos, las explicaciones de los índices de referencia, y en particular, a su evolución se hace en pasado y presente, lo que excluye que cualquier entidad financiera debiera informar del comportamiento de cualquier índice de los previstos legalmente a futuro”.

Requisitos normativos con relación a la cláusula de interés variable referenciado al IRPH

Consisten en el cumplimiento de las exigencias de información, que en lo que aquí interesa, estaban recogidas en la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios (vigente hasta el día 28 de abril de 2.012) y, actualmente, sin solución de continuidad, en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios.

Consecuencias del incumplimiento del deber de información

En este caso, las posiciones jurisprudenciales de las distintas Audiencias Provinciales que, hasta la fecha, se han pronunciado sobre la cláusula de IRPH, aplicando los parámetros jurisprudenciales de la STJUE de 3 de marzo de 2020, “a falta de pronunciamiento definitivo de nuestro Alto Tribunal”, son las siguientes:

En primer lugar, las que consideran que sí no se han cumplido los requisitos de información exigidos por la normativa nacional, en el momento de la celebración del contrato, la cláusula deviene nula por falta de transparencia.

En segundo lugar, las que entienden que, aún a pesar del incumplimiento de los requisitos de información exigidos por la normativa nacional, que dan lugar a un déficit de transparencia, la cláusula no deviene nula porque no queda acreditado un perjuicio objetivo al consumidor prestatario.

Y, por último, las que señalan, que no sólo deben observarse el incumplimiento o no de los requisitos de información exigidos por la normativa nacional, entendiendo que no concurre dicho incumplimiento y referenciando otras fuentes de información que permitían al consumidor prestatario conocer el contenido de la cláusula litigiosa y sus consecuencias jurídicas y económicas.

Asimismo, continua el Fundamento de Derecho Noveno que, en el caso de autos es de aplicación la arriba citada Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta 2012). Avisa la Sala que “la entidad financiera no ha acreditado la existencia de entrega de la información en los términos” allí previstos, “en particular, la entrega del folleto informativo”.

En definitiva, “no ha aportado soporte probatorio alguno acreditativo del cumplimiento del deber de información, ni tampoco ha propuesto prueba alguna, en este sentido”.

Así, en el caso de autos, “por la misma falta de transparencia material, deviene nula la cláusula de IRPH Cajas de la escritura de novación y ampliación de 29 de septiembre de 2009”.

Consecuencias de la declaración de nulidad

“Declarada nula la cláusula de IRPH Cajas, automáticamente, deviene nulo, por los mismos motivos expuestos respecto del índice principal, el primer índice sustitutivo, IRPH Ceca contenidos en ambas escrituras notariales de 1 de julio de 2.005 y 29 de septiembre de 2009, aunque, como ya hemos apuntado, ninguna virtualidad práctica tiene dicha declaración de nulidad, porque nunca se ha aplicado en la relación jurídico- contractual litigiosa por la aplicación durante toda la vida del préstamo del IRPH Cajas y la desaparición conjunta y simultánea de ambos índices, por disposición legal, a partir de noviembre de 2013”, desarrolla la Sala durante todo el Fundamento de Derecho Décimo.

Así, se entienden aquellas por no puestas, se eliminan y sin restitución de cantidades.

Cláusula de gastos

Comienza la Sala el Fundamento de Derecho Undécimo citando y desarrollando ampliamente la STS 705/2015, de 23 de diciembre, la SSAP de Girona, 33/2016, de 10 de marzo, y 442/2018, de 1 de octubre, entre otras. Estas recogen el criterio, reiterado y unánime, “en cuanto a la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, estableciendo los criterios a seguir en cuanto a restitución de cantidades en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría, de tasación y de impuestos, con las precisiones más recientes, en este sentido, fijadas en sentencias de 23 de enero de 2.019 de nuestro Alto Tribunal”.

“La consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos es la restitución automática de cantidades, siendo también clara la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal”.

A pesar de todo ello y sin querernos desviar de lo que aquí nos interesa, avisa la Sala que realizado “un examen de la escritura de 29 de septiembre de 2009, no aparece cláusula de gastos alguna, por lo que no procede pronunciamiento alguno”.

Intereses de demora

Con la simple “lectura de las cláusulas litigiosas (intereses de demora diez puntos superiores al interés ordinario aplicable) no puede inferirse otra aseveración distinta a su abusividad manifiesta por cuanto supera, con creces, el estándar jurisprudencial de dos puntos superiores al interés remuneratorio pactado”.

“Declaramos la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las cláusulas de intereses de demora contenidas en las escrituras públicas de 1 de julio de 2.005 y 29 de septiembre de 2.009, teniéndose ambas por no puestas y su eliminación; sin restitución de cantidades alguna, por este concepto, ya no se peticiona restitución alguna en la demanda rectora de la litis sino, única y exclusivamente, la declaración de nulidad, ni tampoco nos consta ni se acredita, que se hayan cobrado intereses de demora”, aclara en el último Fundamento de Derecho.

Fallo

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona en su reciente sentencia 1058/2020, de 30 de julio, declara:

– la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las cláusulas de IRPH Cajas, como índice principal y de IRPH Ceca, como primer índice sustitutivo, contenidas en las escrituras públicas de 1 de julio de 2.005 y 29 de septiembre de 2.009, teniéndose todas ellas por no puestas y su eliminación, sin restitución de cantidades.

– la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula de gastos inserta de la escritura pública de 1 de julio de 2.005, teniéndose por no puesta y su eliminación, sin restitución de cantidades, por ningún importe y concepto.

– a la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las cláusulas de intereses de demora contenidas en las escrituras públicas de 1 de julio de 2.005 y 29 de septiembre de 2.009, teniéndose ambas por no puestas y su eliminación; sin restitución de cantidades alguna, por este concepto.

Puede consultar la sentencia visitando este enlace.