TJUE: proveedores de acceso a Internet no pueden potenciar unas apps mediante «tarifa cero» y someter a otras a medidas de bloqueo o ralentización

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su sentencia de 15 de septiembre de 2020, ha interpretado por primera vez el Reglamento 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) no 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión.

Litigio principal

Telenor, sociedad establecida en Hungría, es uno de los principales operadores del sector de las tecnologías de la información y la comunicación. En particular, ofrece servicios de acceso a Internet. Entre los servicios que propone a sus potenciales clientes figuran dos paquetes denominados: MyChat y MyMusic.

MyChat es un paquete que permite a quienes se abonen al mismo, en primer lugar, adquirir un volumen de datos de 1 GB que pueden utilizar sin restricciones hasta que se agote, disfrutando de acceso libre a las aplicaciones y a los servicios disponibles, sin que compute a efectos del cálculo de este volumen de datos la utilización de seis aplicaciones determinadas de comunicación en línea (Facebook, Facebook Messenger, Instagram, Twitter, Viber y WhatsApp) a las que se aplica una tarifa denominada «tarifa cero». En segundo lugar, con arreglo a este paquete, una vez agotado dicho volumen de datos, los abonados al mismo pueden continuar utilizando sin restricciones estas seis aplicaciones determinadas, mientras que las demás aplicaciones y servicios disponibles quedan sujetos a medidas de ralentización del tráfico.

MyMusic es un paquete ofrecido bajo tres formatos, que pueden contratar los clientes que ya dispongan de una tarifa plana de servicios de acceso a Internet y que permiten a quienes se abonen a ellos, en primer lugar, escuchar música en línea utilizando, en particular, cuatro aplicaciones de transmisión de música (Apple Music, Deezer, Spotify y Tidal), así como seis servicios de radio, sin que el uso de estas aplicaciones y de estos servicios, a los que se aplica una «tarifa cero», se descuente del volumen de datos incluido en el formato contratado. En segundo lugar, y como señalábamos anteriormente con Mychat, este paquete prevé que, una vez agotado este volumen de datos, los abonados podrán continuar utilizando sin restricciones estas aplicaciones, mientras que las demás aplicaciones y servicios disponibles quedan sujetos a medidas de bloqueo o ralentización del tráfico.

Tras iniciarse dos procedimientos con el fin de controlar la sujeción de ambos paquetes al art. 3 del Reglamento 2015/2120, la Oficina Nacional de Medios y Comunicaciones de Hungría consideró que, MyChat y MyMusic aplicaban medidas de gestión del tráfico contrarias a las exigencias de trato equitativo y no discriminatorio impuestas por apartado tercero del citado art. 3, ordenando que Telenor les pusiera fin.

Como respuesta a lo anterior, la sociedad húngara interpuso dos recursos ante el Tribunal General de la Capital de Hungría, el cual decidió plantear el TJUE una cuestión prejudicial con el fin de saber cómo debe aplicarse el art. 3, apartados 1 y 2, del citado Reglamento 2015/2120, que garantiza un determinado número de derechos a los usuarios finales de servicios de acceso a Internet y que prohíbe a los proveedores de dichos servicios poner en práctica acuerdos o prácticas comerciales que limiten el ejercicio de estos derechos, así como el apartado 3 del mismo artículo, que establece una obligación general de trato equitativo y no discriminatorio del tráfico.

TJUE: las medidas de bloqueo o ralentización limitan derechos y se basan en consideraciones comerciales

El Tribunal de Justicia, en formación de Gran Sala, interpreta por primera vez el Reglamento 2015/2120, que consagra el principio esencial de la apertura de Internet, más comúnmente denominado «neutralidad de la Red».

En primer lugar, por lo que se refiere a la interpretación de los apartados primero y segundo del art. 3, el TJUE avisa que la segunda de estas disposiciones prevé que los derechos que reconoce a los usuarios finales de servicios de acceso a Internet deben ejercerse «a través de su servicio de acceso a Internet» y que la primera exige que el mencionado servicio no implique una limitación del ejercicio de estos derechos. Asimismo, del apartado segundo, se desprende que los servicios de un proveedor de acceso a Internet determinado deben ser evaluados a la luz de esta exigencia por las autoridades nacionales de reglamentación y bajo el control de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, tomando en consideración tanto los acuerdos celebrados por ese proveedor con los usuarios finales como las prácticas comerciales puestas en marcha por dicho proveedor.

En este contexto y tras la interpretación del TJUE sobre los conceptos de «acuerdos», «prácticas comerciales» y «usuarios finales» que figuran en el Reglamento 2015/2120, aquel aprecia que la celebración de acuerdos mediante los cuales unos clientes determinados contratan paquetes que combinan una «tarifa cero» y medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico asociado a cualquier aplicación o servicio diferentes de los sujetos a dicha tarifa cero puede limitar el ejercicio de los derechos de los usuarios finales. En efecto, esos paquetes pueden potenciar la utilización de las aplicaciones y los servicios privilegiados y reducir correlativamente la utilización de las demás aplicaciones y de los demás servicios disponibles, atendiendo a las medidas con las que el proveedor de servicios de acceso a Internet en cuestión dificulta técnicamente esta utilización o incluso la imposibilita. Además, cuanto mayor es el número de clientes que celebra dichos acuerdos, mayor es la posibilidad de que la incidencia acumulada de esos acuerdos, habida cuenta de su magnitud, provoque una limitación importante del ejercicio de los derechos de los usuarios finales, o incluso menoscabe aspectos esenciales de estos derechos.

En segundo lugar, en relación a la interpretación del apartado 3 del art. 3 del Reglamento, el TJUE indica que, para apreciar una incompatibilidad con dicha disposición, no es necesaria ninguna evaluación de la incidencia de las medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico en los derechos de los usuarios finales. En efecto, la mencionada disposición no impone este requisito para apreciar el cumplimiento de la obligación general de trato equitativo y no discriminatorio del tráfico que en ella se establece. Además, el Tribunal de Justicia observa que, puesto que las medidas de ralentización o de bloqueo del tráfico no se basan en diferencias objetivas entre los requisitos técnicos en materia de calidad de servicio de determinadas categorías específicas de tráfico, sino en consideraciones de índole comercial, dichas medidas han de considerarse, como tales, incompatibles con la referida disposición.

Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, el TJUE interpreta el Reglamento 2015/2120 en el sentido de que, los paquetes MyChat y MyMusic son incompatibles, con el apartado 1 y 2 del art. 3, dado que sus acuerdos y las medidas de bloqueo o de ralentización limitan el ejercicio de los derechos de los usuarios finales y con el apartado 3 del mismo artículo, dado que dichas medidas de bloqueo o de ralentización se basan en consideraciones comerciales.

ACCESO A LA SENTENCIA (asuntos acumulados C‑807/18 y C‑39/19)