El Convenio arbitral en la Ley Modelo

1. Introducción: convenio arbitral y globalización jurídica

El concepto de globalización jurídica es punto de encuentro de dos elementos confluentes, aunque de diverso signo: de un lado, el progresivo y acaso inexorable sometimiento de las legislaciones estatales a un ámbito supraestatal; de otro, la homogeneización de estrategias, recursos y saberes exigida o propiciada por la universalización de Internet y las «nuevas tecnologías´´ (término difuso y cada vez menos preciso, en cuanto que la novedad deja de serlo pronto, en un proceso de sustitución incesante por «nuevas novedades´´ en la vanguardia de la vanguardia, que favorece la proliferación legislativa a la zaga siempre de la realidad a la que pretende aplicarse). El primer elemento ósometimiento de las leyes estatales a las de ámbito supraestataló afecta a los respectivos corpora legislativos: las leyes estatales deben acomodarse a leyes no tanto de superior rango como de ámbito más amplio de aplicación; y ello sin considerar que, incluso cuando no existe ese deber de acomodación en virtud de compromisos adquiridos por los estados, las legislaciones supraestatales tienen una innegable capacidad centrípeta respecto de las estatales, que a menudo se conforman por un procedimiento analógico. El segundo elemento óhomogeneización debida a la universalización de Internet y de las «nuevas tecnologíasó, bastante más difuso conceptualmente, ha eliminado la estanqueidad de los compartimentos legislativos estatales, al incrementarse exponencialmente la comunicación telemática e incentivarse la ósmosis no ya de las leyes, sino de las culturas normativas y, al cabo, de los procedimientos, con la consecuente homogeneización de los mismos en un mundo en el que las fronteras culturales son cada vez más porosas, y las especificidades legislativas están protegidas por paredes de cristal.

A lo anterior podría añadirse aún una nueva consideración concomitante con las expuestas, como es la relativa a la multiplicación de las leyes, según corresponde a un mundo en el que hay cada vez más espacios que someter a norma. La realidad polifacética, y en estado constante de cambio, exige unos tratamientos legislativos específicos, detallados y articulados ad hoc, en cuya gestación el componente estrictamente técnico ocupa buena parte del componente ideológico que se traducirá en la orientación legislativa. La especificidad de estos asuntos sobre los que es preciso legislar, y la necesidad de un conocimiento detallado y técnico de los mismos, provocan que, al momento presente, la formación de las leyes ya no dependa exclusiva, y ni siquiera preponderantemente, de los órganos legislativos de los estados, sino de organismos emanados del Poder Ejecutivo.

Considerados en su conjunto, estos factores generan un nuevo statu quo óel de la referida globalización jurídicaó que sustituye al statu quo ante, en virtud de lo cual el Derecho ha avanzado en unos años, no siempre armónicamente, más de lo que cupiera pensar sólo unas décadas atrás. En otras palabras, el Derecho ha sufrido lo que los filósofos de la cultura han denominado aceleración de la Historia producida en el siglo XX: un embate del dinamismo contra los ámbitos estables del saber tradicional. Pero entiéndase bien que la globalización jurídica no es tanto una causa cuanto un efecto de la globalización cultural, ideológica y económica: el Derecho, aquí como en otros ámbitos, no hace sino tratar de responder a situaciones de facto que han tomado la delantera.

Así las cosas, los Estados tienen crecientes dificultades para atender, tutelar y resolver las necesidades y demandas que afectan a ciudadanos, consumidores y empresas en un mundo globalizado. Ello por una parte. Por otra, es evidente que los recursos más tradicionales óde índole judicial, naturalmenteó con que dirimir controversias relativas al punto anterior se muestran ineficientes o se hallan a punto de colapso, razón por la cual resulta cada vez más necesaria la habilitación de mecanismos extrajudiciales de resolución de litigios. En el actual clima de arrolladora oferta comercial internacional, se ha evidenciado la necesidad de acudir a dichos mecanismos extrajudiciales en aras a garantizar e incrementar la seguridad y confianza de los agentes económicos en el comercio internacional electrónico. A esta necesidad se han dirigido las propuestas de la Unión Europea, junto a muchos otros organismos estatales, supranacionales e internacionales, tales como la OCDE o la ONU óen el seno de sus comisiones para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y la Comisión Económica para Europa (UNECE)ó, así como ciertas asociaciones profesionales (American Bar Association), cámaras de comercio, empresas o asociaciones de consumidores.

En el seno de esta nueva época jurídica nació la Ley Modelo de la UNCITRAL/CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (en adelante Ley Modelo). Fue aprobada en el 18º período de sesiones (Viena 1985), y recomendada por la resolución 40/1972, de 11 de diciembre de 1985, de la Asamblea General de la ONU. Se trata de un texto dirigido de forma directa a los legisladores nacionales, quienes libremente pueden adoptarlo cuando hayan de dictar leyes internas sobre esta materia, y adecuarlo, en su caso, a las peculiaridades del correspondiente ordenamiento jurídico estatal. La pretensión explícita de esta Ley es la consecución del más alto índice de aceptación nacional, a fin de potenciar el anhelado efecto conciliador o armonizador en las leyes reguladoras del arbitraje, construyendo de esta forma un instrumento sólido y único de solución de conflictos tanto en el orden nacional como en el extranacional.

A nadie puede extrañar que los obstáculos mayores con que esta Ley sobre el arbitraje ha tropezado y continúa haciéndolo son los derivados de la disparidad legislativa de los distintos ordenamientos nacionales órango de la objetividadó y la percepción subjetiva de inseguridad de los intervinientes, por la incertidumbre inherente a una Ley que se imbrica con leyes estatales heterogéneas órango de la subjetividadó. Atenidos a esto último, es obvio que el desconocimento de los procedimientos extranjeros a que alguna de las partes intervinientes en un proceso arbitral, o las dos, debe o deben enfrentarse, provoca una marcada desconfianza en este sistema.

Dejando en este momento a un lado los rasgos, particularidades y recovecos más específicos de la Ley Modelo, hay en ella un factor que, si no elimina del todo la aludida desconfianza, la atenúa muy considerablemente, respecto del que puede adelantarse que es uno de los elementos más positivos de la misma. Dicho factor no es otro que lo que, en un oxímoron léxico, podríamos llamar conocimiento del desconocimiento: más específicamente, la Ley se asienta en la consciencia de las insuficiencias de numerosas leyes nacionales y de la ignorancia recíproca entre unas y otras, así como de los desencuentros conceptuales y procedimentales que se producen entre ellas, debido a óy no es preciso más que citar un par de causasó la diversidad de las culturas jurídicas de las que proceden, y las situaciones nacionales diferentes o no homologables. En este sentido, la Ley no se asienta en el mero voluntarismo bienintencionado, o en la ignorancia de la situación existente, para diseñar una situación utópica, tan hermosa como alejada de la realidad.

2. El acuerdo arbitral en la Ley Modelo

Como no podía ser de otro modo, la Ley Modelo arranca delimitando su ámbito subjetivo y territorial de aplicación: «La presente Ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de ningún tratado multilateral o bilateral vigente en el Estado que lo suscriba´´. Esta acotación («sin perjuicio de ningún tratado-´´) señala, por supuesto, las limitaciones de la Ley óen otras palabras: las fronteras más allá de las cuales no resulta de aplicaciónó, pero, más importante aún por los efectos que tiene, señala el conocimiento que la Ley tiene de las citadas limitaciones. Esta circunstancia, que puede parecer irrelevante por su misma obviedad, es importante cuando uno de los objetivos irrenunciables de la Ley consiste en rebajar la desconfianza inherente por parte de los Estados o de los ciudadanos. La propia modestia en las pretensiones de la Ley es un valor que debe tenerse en cuenta: frente al modelo puramente prescriptivo, que de todas maneras chocaría con su incapacidad de imponerse en determinadas situaciones, se ha optado por el modelo pedagógico o de convicción. Los propios límites de la Ley reconocidos en su pórtico subrayan su condición suasoria, circunstancia ésta que contribuye a rebajar las lógicas reticencias y desconfianzas.

Claro que, aunque el concepto de arbitraje comercial esté acotado suficientemente en la literatura jurídica, era necesario expresar circunstancias y requisitos para la aplicación del articulado de la presente Ley. El apartado 3 concreta uno de estos rasgos: «si las partes, en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes´´. También está incurso en el conjunto de requisitos el que el lugar del arbitraje esté fuera del Estado en que las partes estén establecidas (si dicho lugar se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al mismo), o si ése es el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial, o aquel con el que el objeto de litigio tiene una vinculación más estrecha. Caso de que una parte tenga más de un establecimiento, la Ley resuelve de forma lógica, conviniendo que se tendrá por establecimiento sometido a arbitraje aquel que guarde relación más estrecha con el acuerdo.

Sin embargo, y si bien queda claramente expuesto qué pueda entenderse por arbitraje internacional, la Ley Modelo no ofrece una solución satisfactoria en relación con el concepto «comercial´´ que incluye en la descripción del ámbito sustantivo de aplicación ofrecido en el apartado 1 del artículo 1. Dicho concepto resulta parcialmente obviado, y sólo se precisa en una nota al pie, donde se propone una interpretación amplia, que evita restricciones y engloba todo tipo de relaciones de índole comercial, contractuales o no, describiendo una serie de ejemplos de relaciones comerciales. Si bien la respuesta que ofrece es en sí misma satisfactoria, carece de un rigor formal que vacíe de problemas la interpretación del concepto comercial en cuestión. En este caso, el afán de componer un texto lo suficientemente versátil y flexible para su adaptación a la ingente casuística que la Ley no puede detallar, y ni siquiera prever, provoca una ambigüedad interpretativa excesiva en el orden de la conceptualización respecto de las relaciones comerciales susceptibles de ser reguladas por esta Ley.

Conocido ya el ámbito de aplicación, el capítulo 2 de la Ley regula el acuerdo de arbitraje. Es éste uno de los puntos de mayor importancia, dado que las diferencias más notables entre los Estados aparecen precisamente en la forma del acuerdo. De ahí que quepa valorar como esencial la asunción y acogida de este capítulo en las legislaciones nacionales. El acuerdo, según esta Ley, es aquel pacto en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir en un futuro respecto de una determinada relación jurídica, ya contractual, ya no contractual, pudiendo incluirse a modo de cláusula compromisoria en un contrato o como acuerdo independiente. En esta definición pueden apreciarse dos tipos de acuerdo: aquel surgido de un conflicto ya activo, y aquel destinado a la posibilidad futura de cualquier desavenencia motivada por una relación comercial. La primera de las opciones no presenta problema alguno; el caso de la segunda opción es, sin embargo, bastante más problemático, toda vez que existen numerosas legislaciones nacionales que rechazan de forma expresa una sumisión previa al conflicto.

La gran novedad reside en la forma que puede adoptar el acuerdo. Según el artículo 7.2, «deberá constar por escrito´´, y habrá de entenderse por tal cualquier acuerdo consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, así como los escritos de demanda o contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin que resulte negada por la otra. En suma, se impone el carácter escrito, pero se amplía el perímetro de «lo escrito´´ a registros de naturaleza telemática. La pretensión de estas consignaciones se orienta a dos fines complementarios: por un lado, atajar los problemas derivados de aquellas legislaciones nacionales que todavía reconocen acuerdos verbales de arbitraje, en clara oposición a la Convención de Nueva York de 1958 relativa al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, que exige la plasmación por escrito; por otro lado, maximizar las opciones de validar acuerdos arbitrales equiparando los medios telemáticos citados como formas de acuerdo

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