Infecciones intrahospitalarias: objetivación de la responsabilidad

Se sostiene que las infecciones intrahospitalarias, por fallos de asepsia previsibles y evitables, deberían de tener idéntico tratamiento en aplicación de la normativa de consumo, en la jurisdicción civil y para la Administración Pública, cuando el daño causado en el paciente tenga una relación causal con el funcionamiento del servicio público. Lo que de suyo lo acerca a la responsabilidad objetiva en los casos de infección de gérmenes hospitalarios, directa y causalmente relacionados con motivo de la asistencia y estancia en centro hospitalario, con independencia que lo sea de naturaleza jurídico-privada o pública.

«Son especialmente vulnerables a ellas los lactantes, personas de edad avanzada o personas con un sistema inmunitario debilitado»

Se acepta como riesgo potencial inherente al ingreso hospitalario la infección intrahospitalaria, mejor denominada y tratada como ‘infecciones nosocomiales’, que suelen estar causadas por bacteria o por hongos. Las infecciones bacterianas y fúngicas generan un riesgo vital que puede causar la muerte ya que dichos microorganismos suelen ser altamente resistentes al tratamiento antibiótico habitual y se presentan y debutan en forma de neumonía, infección de las vías urinarias, infección de las incisiones quirúrgicas e infecciones de la sangre. Y son especialmente vulnerables a ellas los lactantes, personas de edad avanzada o personas con un sistema inmunitario debilitado.

«Las infecciones intrahospitalarias deberían merecer igual tratamiento jurídico, con independencia de que el proveedor de la asistencia sanitaria sea un centro privado o público». (Foto: Pixabay)

Al estar perfectamente determinada la causa que se relaciona con el resultado, no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado y se resuelve  generalmente en la jurisdicción civil con base a la normativa de consumo y, en concreto, a lo dispuesto en el art. 148 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU): obligación de seguridad exigible al centro hospitalario, que debe adoptar las medidas de seguridad preventivas y profilácticas y los controles necesarios que eviten esos procesos infecciosos. El hecho de constar informado el riesgo y consentido no significa que quede impune y no puede representar, en ningún caso, una cláusula de exoneración de responsabilidad por el hecho de que se materialice el riesgo informado cuando hay fallos de asepsia por falta o ausencia de previsibilidad.  Y ello, precisamente, cuando nos desenvolvemos en un nivel superior de garantías, como lo es el del consumidor-paciente en el ámbito sanitario, sin distinción en el ámbito de aplicación de la normativa de consumo, ya sea de naturaleza privada o jurídico-publica.

En el ámbito de la responsabilidad de la Administración, autores como Mir Puigpelat asumen una tesis mixta en la conjugación del elemento de anormalidad con suficiente entidad causal junto con el daño desproporcionado. “Si se tiene en cuenta que el riesgo de contraer una infección nosocomial es un riesgo perfectamente conocido y cuantificado, y que las víctimas sufren, de alguna forma, en beneficio de la colectividad (tales infecciones se podrían evitar técnicamente si se adoptaran determinadas medidas organizativas y de higiene, pero no se adoptan en ningún lugar dado el enorme coste que tales medidas tendrían –en el caso de la sanidad pública– para el erario público), quizá podría darse un paso más y someter a responsabilidad objetiva tales infecciones, al menos cuando se produzcan en los quirófanos (cuya esterilización debe estar garantizada) y se traduzcan en un daño especial –poco habitual– y desproporcionado en comparación con la afección que motivó el tratamiento de la víctima, de modo que la Administración deba responder aunque pruebe que cumplió los protocolos de higiene establecidos. Pocos ciudadanos entenderían que quien entra en un hospital para ser tratado de una herida poco grave en una pierna y ve cómo le acaba teniendo que ser amputada como consecuencia de una infección nosocomial acaecida con ocasión del tratamiento recibido, deba soportar el daño sin ser siquiera indemnizado”.

La doctrina de la Sala 1ª se ha decantado por considerar plenamente aplicable a los casos de infecciones intrahospitalarias la doctrina del consumo, adicionado a modo de complemento el daño desproporcionado. Ejemplo de ello lo constituyen, entre otras, las SSTS 665/2003, de 2 de julio (RJ 2003, 5806) y 482/2005, de 23 de junio. En ambas se maneja como causa de condena el hecho de que no se observaron las adecuadas medidas profilácticas, calificando de desproporcionado el resultado final, estableciendo una causa de la infección que justifica el resultado dañoso, no existiendo causa de fuerza de mayor, pues esta era evitable con las medidas profilácticas adecuadas. En la STS 482/2005, de 23 de junio, en su fundamento de derecho segundo, declara que:  “la responsabilidad por negligencia sanitaria de una entidad especializada debe imponerse de forma prácticamente objetiva si se revela que su defectuoso funcionamiento ha dado lugar a un resultado lesivo que deba considerarse desproporcionado en relación con el escaso riesgo que en principio debía atribuirse a la intervención realizada, sin que por la misma se ofrezca prueba suficiente de que por su parte se había puesto a contribución toda la diligencia que las circunstancias del caso requerían”. En los mismos términos y dando continuidad y uniformidad de criterio, la STS nº 446/2019, de 18 de julio, que declara: “Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto. Ahora bien, lo que no basta es contar con protocolos de asepsia y profilaxis si no se demuestran que son escrupulosamente observados, correspondiendo la carga de la prueba al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria (art. 217.7 de la LEC). Difícilmente se puede dar por acreditada la inevitabilidad del daño si se desconoce el agente patógeno causante. O si se pretende deducir su inimputabilidad porque otros pacientes en esas mismas fechas no padecieron una infección de tal clase, pues tal razonamiento no excluye la incuestionable infección nosocomial sufrida. Tampoco es de recibo intentar demostrar la alegada ratio de seguridad del Hospital, a través de una revista de información general y, por lo tanto, no científica acreditada, prescindiendo de estudios o estadísticas oficiales, como sería lo procedente”.

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial se parte de la necesaria existencia de un daño antijurídico (además de efectivo, evaluable económicamente e individualizado) reclamando que dicho daño resulta imputable orgánica y funcionalmente, mediando la correspondiente relación de causalidad a la actuación (u omisión) jurídica o material de la Administración, para establecer la obligación de indemnizar.

Se han venido manejado distintos parámetros para declarar la responsabilidad indemnizatoria de la Administración. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 22 noviembre de 2010, se estableció la condena con inversión de la carga de la prueba, al establecer probada la infección y la ausencia de consentimiento informado, al declarar: “No puede afirmarse lo mismo respecto de la infección sufrida y la ausencia del consentimiento  informado. La actora ha probado la existencia de la infección y ha negado la prestación de un consentimiento informado a la intervención quirúrgica que le fue practicada, dicha regla se traduce en poner a cargo de la Administración sanitaria la prueba de que ajustó su actuación a las reglas de la lex artis, aportando los documentos justificativos de que se informó a la paciente de los riesgos de la intervención y de que recabó su consentimiento, así como que adoptó todas las prevenciones profilácticas que los protocolos médicos aconsejan para evitar las infecciones nosocomiales, pues es ella y no la actora la que tiene la disponibilidad y facilidad de probar que su actuación en los dos aspectos reseñados fue correcta, cosa que no ha hecho”. 

En otros casos, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 23 septiembre 2009, ha recurrido a la falta de previsibilidad del daño y a la ausencia de antijuricidad en el proceder de la Administración, al declarar que: “…se hizo una correcta aplicación de los medios razonablemente exigibles, tanto personales como materiales, y se practicó una correcta profilaxis con antibióticos que cubría, en términos de razonabilidad, la posible infección, que, por otro lado, resulta tan excepcional que no se contempla, según el perito procesal, la prevención con antibióticos”.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 3 de abril de 2012, estima casacionalmente la pretensión indemnizatoria por fallo de asepsia, por infracción de los protocolos de asepsia, declarando vulnerados por el Tribunal de instancia los artículos 106.2 de la CE y 139.1 y 2 y 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y considerando que incurrió en error al no apreciar infracción de la lex artis cuando argumenta que “el centro médico no ha remitido los controles de cumplimiento de los protocolos de asepsia y en cuanto a los controles de calidad que remitió, en alguno de ellos aparecieron gérmenes infecciosos, entre ellos, el que causó la infección de la recurrente. Es contrario a las reglas de la lógica concluir que si existen protocolos de asepsia, éstos se cumplen efectivamente de forma automática. El personal sanitario no adoptó las medidas de asepsia antes y después del acto quirúrgico. Nada se hace constar en la Historia Clínica de la paciente”.

«La Administración debería responder indemnizando el daño causado pese al funcionamiento normal, al tratarse de daño causado por gérmenes típicamente hospitalarios»

Estamos ante un dispar tratamiento: la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo aplica -como ya hemos anticipado- en los casos de infecciones nasocomiales el título y criterio de imputación objetivo amparado en el art. 148 del TRLGDCU en relación al propietario titular del centro hospitalario, reservando el criterio de imputación subjetiva y de culpa para los profesionales sanitarios, con el adecuado y necesario enlace causal de la infección y la estancia hospitalaria, sin sustentarlo actualmente en la doctrina del daño desproporcionado. Sin embargo, cuando nos desenvolvemos en el ejercicio de la responsabilidad patrimonial de la Administración,  se elude la aplicación directa de la normativa de consumo, pese a que -a mi juicio- debiera merecer igual tratamiento y se desprecia generalmente y resulta indiferente el funcionamiento normal y anormal a los efectos de imputación del daño, reclamando para sustentar la condena un elemento probatorio de anormalidad con suficiente entidad y poder causal, aferrándose a la “subjetivización” de la responsabilidad patrimonial a través del criterio de la lex artis.

En mi opinión, las infecciones intrahospitalarias deberían merecer igual tratamiento jurídico, con independencia de que el proveedor de la asistencia sanitaria sea un centro privado o público. La Administración debería responder indemnizando el daño causado pese al funcionamiento normal, al tratarse de daño causado por gérmenes típicamente hospitalarios derivados de una necesaria hospitalización que el paciente y consumidor no tiene el deber jurídico de soportar, dando cumplimiento al precepto constitucional (106. 2)  con igual tratamiento que los denominados daños de naturaleza “cuasiexpropiatria”, que son los únicos que envuelve el funcionamiento normal que referencia el art. 139 de la Ley 30/1992.