La suplantación de identidad en Internet que genere acoso o humillación a la víctima tendrá reproche penal

La suplantación de identidad en Internet que supone entre otras cuestiones crear perfiles en redes sociales para acosar o humillar a una persona tendrá un reproche penal a partir de mañana viernes que entra en vigor la «ley del solo sí es sí«, aprobada por las Cortes el pasado 15 de agosto. Esto generará una modificación del Código penal en el articulo 172 ter apartado cinco.

La reforma legal contempla penas de tres meses a un año de cárcel o multas de seis a doce meses para los infractores en el caso de que se pueda probar que esa suplantación genera un daño o una situación de acoso a un tercero.

Hasta ahora, el artículo 401 del Código Penal tipificaba como delito la usurpación del estado civil o de identidad para obtener un beneficio económico ilícito -con penas de seis meses a tres años de prisión-, pero todo lo relacionado con las suplantaciones de identidad en internet por otro tipo de motivos, como pudieran ser la venganza o la intención de ridiculizar a otra persona, quedaban en un limbo legal.

La modificación del artículo 172 ter indica que “la utilización de la imagen de una persona «sin su consentimiento» para «abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, ocasionándole a la misma una situación de acoso, hostigamiento o humillación».

Una modalidad de acoso

Para Eloy Velasco, magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, advierte dos cuestiones en este nuevo tipo penal. “La primera, es que no se concibe como un delito autónomo sino se convierte en el quinto apartado del articulo 172 ter. No es un delito específico, es un tipo de acoso”.

Eloy Velasco: “Es la primera vez que se protege penalmente el derecho a la propia imagen” (Foto: Archivo)

Al mismo tiempo destaca que “por otro lado, hay que darse cuenta que está en un capítulo del Código Penal que el legislador lo ha ubicado. Lo ha hecho en el capítulo de las coacciones y delitos contra la libertad. Eso es lo que quiere proteger, la libertad y tranquilidad de las personas”.

Desde esta perspectiva “no estamos hablando de un delito sexual ni delito de suplantación de la personalidad , tampoco, porque no protege el estado civil de las personas. Es la primera vez que se protege penalmente un derecho en el artículo 18 de la Constitución, que es el derecho a la propia imagen”, aclara.

Este jurista revela que el tipo consta de tres partes bien definidas que deben darse al mismo tiempo para que exista delito “debe darse la acción, es decir, el uso sin consentimiento de una imagen de la persona; la finalidad con el animo de abrir perfiles falsos en redes sociales o en medio de difusión público, eso descarta el uso privado de imagen en WhatsApp o canal donde no hay terceros no hay delito. Y como tercer elemento, el resultado, tiene que causar a la víctima una situación de acoso, hostigamiento o humillación”.

Desde esta perspectiva, es evidente que habrá que probar por parte del  acusador o fiscal contar con un  informe de un psicólogo o psiquiatra que el uso torticero de esa imagen en entornos púbicos ha generado la situación de ansiedad por la que pasa la víctima”.

«Es posible que se pensara ir contra aquellos que cogían fotos de menores» (Foto: E&J)

Para Velasco “va a ser un delito difícil de probar porque hay que probar las tres cuestiones antes señaladas. Si no hay finalidad no hay tentativa, en cuanto al resultado habrá que probar que sufrió esa alteración la víctima. Se trata de establecer una relación de causalidad entre el estado de la víctima y el uso de la imagen de la víctima en esos foros”

Al hablar de imagen este magistrado cree que “vale la estática, la dinámica o la filmación e incluso una caricatura o dibujada. También se puede hostigar con este tipo de imágenes distorsionadas. Es un delito, por tanto, centrado en la suplantación de la imagen con el ánimo de generar hostigamiento en la propia víctima en este tipo de escenarios”.

En su opinión “resulta extraño que se haya aprovechado una Ley integral para proteger la libertad sexual y crear un tipo penal que se puede producir sin significaciones sexuales. Es posible que se pensara ir contra aquellos que cogían fotos de menores y se hacían pasar por ellas en distintas webs, pero lo que acaban de crear es un tipo penal más amplio, donde se protege la imagen y es clave su uso y las situaciones de hostigamiento que genere”.

Desde esta perspectiva es previsible que muchas de estas suplantaciones no sean delito “el derecho penal debe ser la última ratio. Creo que en este tipo de conductas es mejor ir por la educación el respeto a la tolerancia que son más eficaces. El derecho penal solo tiene que ir con ataques más graves que no miden el impacto, para eso queda eso”.

Una medida contra la impunidad en Internet

Por su parte, José Leandro Nuñez, socio de Audens y vocal de la junta directiva de ENATIC, “esta medida viene dar respuesta a una necesidad que existía, hasta el momento todos los temas que tenían que ver con el derecho de imagen solo se podían ir por vía civil y por la AEPD. Se trataba de interponer una demanda por vulnerar derechos fundamentales y cobrar una indemnización por esa vulneración producida”.

Jose Leandro Nuñez: “Con esta reforma penal cuando una persona le creen un perfil falso y le causen ese acoso se pueda investigarlo, cosa que antes civil no se hacía” (Foto: Archivo)

Sin embargo, “los otros derechos de esa Ley Orgánica como son los derechos al honor y a la intimidad sí que tenían una correspondencia en el Código Penal ante situaciones más graves, el derecho a la propia imagen no la tenía. Que ahora entre en la normativa penal una injerencia en el derecho de imagen que es grave para mereceré ese reproche penal no es malo”.

Al final el legislador ha optado “un tipo penal muy concreto, no se regula cualquier uso ilícito de la imagen, primero debe faltar el consentimiento del usuario, para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o medios de difusión pública”.

Para este experto “lo complicado será el probar que haya una situación de acoso, hostigamiento y humillación . El daño que se necesita para que haya un tipo delictivo no es fácil de acreditar”.

A este respecto recuerda que “depende de cómo afecte al titular de la imagen los perfiles que se hayan creado. Es posible que una misma acción a distintas personas les genere efectos diferentes. Todo depende de la percepción que tenga. Estos delitos con elementos subjetivos relevantes pueden causar intranquilidad porque es poco preciso”.

Respecto a la pena que se establece, Nuñez señala que va en relación con el título donde va metido “está en un tipo de coacciones como subtipo del delito de acoso atenuado. Podría ser otra, pero no me parece que sea desproporcionada y razonable”.

Al mismo tiempo recuerda que esto no es incompatible “con otros hechos delictivos como injurias o incluso con infracciones de corte civil que den lugar a indemnizaciones elevadas”.

Otra cuestión relevante para este jurista es que “lo que permite la entrada de esta Ley sobre Libertad Sexual y esta reforma penal que cuando una persona le creen un perfil falso y le causen ese acoso se pueda investigarlo, cosa que antes civil no se hacía”.

“El problema que nos encontramos los abogados que nos dedicamos a este tipo de asuntos es que cuando no sabes quién es la persona o quién está detrás de ese perfil falso, no se podía conseguir prueba. En este caso es un delito. Eso supone que es posible que las fuerzas y cuerpo de seguridad investiguen, fiscalía o el propio juez. Esto si que es interesante”, sostiene José Leandro Núñez.

Debe haber hostigamiento o acoso

Victor Salgado, abogado experto en privacidad, socio director del despacho Pintos & Salgado Abogados, explica a Economist & Jurist que este tipo delictivo se había convertido en una asignatura pendiente. La propia Fiscalía General del Estado (FGE) venia reclamando su regulación;: “Era un delito que no estaba tipificado como tal, que no revestía naturaleza penal, salvo que estuviera conectado con otro tipo”.

Victor Salgado: “Habrá  que acreditar que estamos ocasionando a la victima una situación de acoso o  humillación” (Foto: Pintos & Salgado)

Este experto recuerda que la figura de la suplantación se quería encajar en “el articulo 401 del Código Penal, donde se habla que usurpar el estado civil de otro será castigado con pena de prisión de 6 meses a tres años, pero la jurisprudencia lo veía como encaja difícil. Decía que debía existir una verdadera suplantación de identidad, respecto a todos los datos de una persona”.

En este contexto “la suplantación en Internet  no seria suficiente sino que tendría que ser integra y comportarse como otra persona. Así quedaba impune un hecho que cada vez se comete con más frecuencia”.

Respecto al nuevo tipo penal “es el apartado 5 del articulo 172 ter introduce a la Ley Orgánica 10/2022, más conocida como Ley sí, solo es si, hay que verlo como algo positivo, pero con matices, “con esta redacción es de las primeras veces que se menciona redes sociales en el Código Penal”.

Este jurista subraya que “el hecho de coger una imagen y utilizarla un perfil falso quería tipificado, eso si queda la segunda parte. Habría que acreditar que estamos ocasionando a la víctima una situación de acoso, humillación, que son conceptos jurídicos indeterminados y que habría que perfilar en este tipo delictivo”.

A Salgado le llama la atención que en este nuevo tipo penal “no se habla de derecho al honor, ni de la honra y reputación que son palabras que ya forman parte de nuestra jerga legal. En la práctica habrá que ver si hay condenas porque habrá que demostrar ese acoso o humillación que ahora se demanda”..

Otra reflexión que señala es que respalda “el derecho a la propia imagen es un derecho fundamental que no está respetado realmente como se merece. No hay conciencia de él. Se cuelgan fotos con impunidad, solo se tiene miedo a la AEPD y a sus multas. Está amparado por la Ley Orgánica 1/82, pero a mi juicio a nivel penal no está suficientemente protegido”.

De cara al futuro, este experto en derecho tecnológico cree que “no seria descartable que fuera un tipo independiente para tomarlo en valor porque se está protegiendo un derecho fundamental separado que es el derecho a la propia imagen”.

Otra cuestión que este nuevo tipo no contempla “son las situaciones de reincidencia, más allá de los agravantes que viene en el articulo donde indica que se aplicaría la mitad superior en relaciones de conyugue y similares”.