Lo que no dice la Ley sobre los ERE

Con la «Reforma Laboral» del año 2012 el ERE no solo sufrió un cambio en la denominación para pasarse a llamar «despido colectivo», pese a que son contados los casos en los que en el día a día se le llama así, sino que vivió una auténtica transformación tanto en las causas que lo pueden motivar como en el procedimiento para llevarlo a cabo, primando la negociación colectiva frente a la necesaria aprobación de la medida por parte de la autoridad laboral.

Existen dos cuestiones que desde 1995 no han cambiado en la redacción de la norma: el número de extinciones que son necesarias para considerar que existe un despido colectivo, y los plazos que deben tenerse en cuenta para su cómputo. Y, sin embargo, actualmente se han reinterpretado por los tribunales, de tal modo que en este punto el texto del Estatuto de los Trabajadores se podría considerar que ha quedado obsoleto.

Número de extinciones a tener en consideración

La norma laboral señala que si en un periodo de 90 días (sobre lo que más adelante hablaremos) se superan ciertos umbrales de extinciones, la empresa estará obligada a hacer un despido colectivo, pues de no ser así el despido objetivo será nulo.

Concentración de trabajadores del BBVA en protesta por su ERE, en la avenida de la Catedral de Barcelona. (Foto: Ricardo Cugat/El Periódico)

Estos umbrales son los siguientes:

• 10 trabajadores en empresas de menos de 100 empleados.
• 10% de los trabajadores de la empresa cuando ésta tiene entre 100 y 300 empleados.
• 30 trabajadores en empresas con más de 300 empleados.

La primera reinterpretación de la norma viene de la mano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que ha señalado que el cómputo de esos umbrales no solo se debe hacer teniendo en consideración a la empresa en su totalidad, sino que previamente se debe tomar como referencia la plantilla del centro de trabajo de cada empleado afectado. Por tanto, se debe hacer un doble cómputo y, además, en el que corresponde al centro de trabajo, se deberá tener en consideración dos umbrales adicionales a superar:

• 10 trabajadores en un centro de trabajo de entre 20 y 100 empleados, en un periodo de 30 días.
• 20 trabajadores en un centro de trabajo, siendo indiferente el número de empleados del mismo, en un periodo de 90 días.

Es irrelevante el hecho de que la empresa pertenezca a un grupo mercantil. No obstante, si nos encontramos ante un grupo laboral, por haberse reconocido expresamente o porque se den las condiciones que la doctrina jurisprudencial ha venido señalando, entonces debe tomarse también como referencia el grupo laboral en su conjunto.

Tipo de extinciones a tener en consideración

Otra cuestión de suma importancia es el hecho de que el ET señala que no solo se computarán los despidos objetivos basados en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP), sino que también se deben computar en ese periodo las extinciones producidas «por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador», con excepción de la finalización de contratos temporales.

La cuestión que surge es, por tanto, qué extinciones contractuales se entienden que son «por motivos no inherentes a la persona del trabajador», y los tribunales, no siempre con idéntico criterio, han ido aclarando esta problemática.

De este modo, podemos indicar que sí computarán para determinar si se alcanzan los umbrales, los siguientes tipos de extinción:

• Despidos objetivos ETOP.
• Despidos improcedentes: Se computan todos los despidos, tanto objetivos como disciplinarios, cuya improcedencia se reconozca por sentencia, por acuerdo en sede judicial, o por conciliación en sede administrativa.
• Extinciones del artículo 50 del ET: Este precepto habilita al trabajador a interponer demanda para solicitar la extinción en sede judicial ate la existencia de incumplimientos graves del empresario, de tal modo que, si ésta se reconoce, por sentencia o por conciliación, también habrá de computarse.
• Extinciones por movilidad geográfica o modificación sustancial de las condiciones de trabajo: Los artículos 40 y 41 del ET reconocen el derecho del empleado afectado por las medidas empresariales a extinguir el contrato de trabajo, de tal modo que éstas también se computarían.
• Fin de contrato temporal en fraude: Los contratos temporales que se hubiesen suscrito en fraude de ley también computarán pues además se considerarán contratos indefinidos y despidos improcedentes.
• Despidos objetivos «por goteo» en fraude de ley: Computan también aquellos que se encuentran dentro de los plazos, pero que se han ido haciendo por poco a poco en distintos periodos de 90 días sin que existan nuevas causas que lo justifiquen.

Por el contrario, no se deberán de tener en cuenta a estos efectos, las siguientes extinciones contractuales:

• Fin de contrato temporal: Siempre y cuando se haga conforme señala la norma, y no sea un contrato en fraude de ley.
• Baja voluntaria.
• Mutuo acuerdo entre empresario y trabajador.
• Extinciones por causas establecidas en el contrato de trabajo: La norma estatutaria reconoce (en su artículo 49.1.b) que el empresario y el trabajador pueden acordar en el contrato la posibilidad de extinguir el contrato, sin que sea un despido, en caso de que concurran ciertas circunstancias. En ese supuesto, proviniendo la extinción de un acuerdo contractual, tampoco computaría.
• No superación del periodo de prueba.
• Jubilación del empleado.

«Se computan todos los despidos, tanto objetivos como disciplinarios, cuya improcedencia se reconozca por sentencia, por acuerdo en sede judicial, o por conciliación en sede administrativa». (Foto: Economist & Jurist)

• Jubilación del empresario: Únicamente si el número de extinciones no obliga a hacer un despido colectivo.
• Despidos objetivos: Siempre que no sean ETOP y que no sean improcedentes, como por ejemplo cuando se producen por ineptitud sobrevenida, o por falta de adaptación al puesto de trabajo.
• Despidos disciplinarios: Siempre que se hayan declarado procedentes o no se hayan impugnado.
• Fallecimiento del trabajador.
• Incapacidad permanente del trabajador.

Es cierto que a lo anterior puede haber alguna excepción, pero habitualmente se refieren a supuestos muy concretos, como por ejemplo la no superación del periodo de prueba, donde recientemente se ha computado en un supuesto donde el número de extinciones era inusualmente elevado y se mezclaban con otro inusualmente elevado número de despidos disciplinarios -improcedentes-, lo que llevó al Tribunal a entender que existía un fraude de ley.

Plazos para hacer las extinciones

Ya señalábamos que el ET establece un plazo de 90 días durante el cual no se pueden superar los umbrales antes indicados.

«Su incumplimiento puede acarrear la nulidad de los despidos efectuados»

Sin embargo, con los años se ha ido matizando de qué manera se debe realizar dicho cómputo.

La más reciente doctrina jurisprudencial señala que la aplicación de esta exigencia normativa puede hacerse de tres formas diferentes, de tal modo que se computarían las extinciones producidas en los siguientes plazos:

• Dentro de los 90 días anteriores a la fecha del despido, siendo ésta el último día del plazo.
• Dentro de los 90 días posteriores a la fecha de despido, siendo ésta el primer día del plazo.
• Durante 90 días consecutivos, encontrándose la fecha de despido en un punto intermedio dentro de dicho periodo.

Por tanto, en una época como la actual, donde las empresas están teniendo grandes necesidades de reestructuración, es muy importante tener en consideración todas estas cuestiones que, sin estar en la norma, sí son obligatorias, y su incumplimiento puede acarrear la nulidad de los despidos efectuados.