Los tres focos principales de conflicto en torno al periodo de prueba

Cláusulas sobre su duración, extinción de contrato por no superar el periodo de prueba si el trabajador está de baja y uso torticero (p.ej. para intentar eludir un ERE o usarlo como una especie de “contrato temporal”) son tres de los focos principales de conflicto en torno al periodo de prueba.

“Periodo de prueba según convenio”: el TS zanja el debate en tres sentencias

«Se fija un periodo de prueba según convenio»: el Tribunal Supremo zanjó de raíz este debate, sentenciando que es nula la cláusula contractual sobre el periodo de prueba que se limita a remitir al convenio colectivo de aplicación (STS de 24 de septiembre de 2024, con remisión a STS de 12 de abril de 2023 y de 9 de diciembre de 2021).

En su sentencia de 2024, vuelve a reiterar el Supremo que no es lícita la cláusula que remita al convenio colectivo cuando éste establezca unos máximos genéricos y/o unos periodos de prueba con duraciones máximas que pueden variar.

Se interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo para determinar si el periodo de prueba establecido en el contrato de trabajo del actor bajo la expresión «se establece un periodo de prueba según convenio» es válido o por el contrario no lo es y, en consecuencia, si el cese fundado en no superación de dicho periodo de prueba constituye un despido improcedente.

En el caso concreto enjuiciado se aplica el Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada que en su artículo 13 regula el periodo de prueba.

«Recuerda» el TS que ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencias previas. En concreto, en la STS de 9 de diciembre de 2021, se establece que la carencia de una duración concreta del periodo de prueba provoca una grave inseguridad para la persona trabajadora.

Cuestión distinta sería si el Convenio Colectivo fijará una duración concreta al periodo de prueba, —no una duración máxima— en cuyo caso si sería válido el periodo de prueba pactado remitiendo al fijado en Convenio Colectivo”, lo que no sucede en el caso concreto enjuiciado.

Esta misma doctrina se sigue también en la STS IV de fecha 12 de abril de 2023, rcud. 1269/2022, en la que el contrato de trabajo afectado establecía el periodo de prueba según convenio.

«Y el convenio colectivo estatuye varios periodos de prueba con duraciones máximas que varían entre 15 días y 6 meses en función de la categoría profesional del trabajador. La norma colectiva no fija unas duraciones concretas de cada uno de los periodos de prueba.

Se ha vulnerado el derecho de la trabajadora a la fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba, lo que le creó una grave inseguridad jurídica en relación con el alcance de una cláusula contractual que permitía la extinción ad nutum (a voluntad) del contrato de trabajo, sin indemnización alguna. Por ello, al carecer de validez el periodo de prueba, la extinción del contrato de trabajo constituye un despido improcedente.»

En consecuencia, la falta de concreción de la duración del periodo de prueba vulnera el derecho del trabajador a su fijación exacta por escrito y la cláusula contractual carece de validez, conllevando correlativamente que la calificación de la decisión extintiva sea la de un despido improcedente.

Por todo ello, se estima el recurso del trabajador, declarando la nulidad de la cláusula sobre el periodo de prueba y, por tanto, la extinción por no superar el periodo de prueba constituye un despido improcedente.

Valoración: Estas tres sentencias del Tribunal Supremo sobre la concreción del periodo de prueba son muy claras y, aunque es cierto que en principio sigue considerándose lícita la cláusula que remita al convenio en el caso de que éste fije una duración concreta (y no unos máximos genéricos o una duración genérica), es preferible consignar expresamente la duración exacta del periodo de prueba.

(Imagen: E&J)

Uso torticero del periodo de prueba

El uso torticero del periodo de prueba conlleva la declaración de nulidad del despido; ahora bien, habrá que poder probar que ese uso fraudulento ha existido, como es el caso de estos dos supuestos:

Extinción de contratos por no superar el periodo de prueba para eludir un ERE

El Tribunal Supremo se pronunció expresamente sobre esta cuestión en su sentencia de 23 de septiembre de 2021, determinando que las extinciones por no superar el periodo de prueba computan a efectos de un ERE si se usan de modo fraudulento (TS 23 de septiembre de 2021). En esta sentencia, el TS ratifica la sentencia dictada por el TSJ del País Vasco que declaró nulas las extinciones contractuales al superarse los umbrales que obligan a recurrir al despido colectivo.

Queda acreditado que la plantilla de la empresa era de 180 trabajadores y que, entre el 16 de marzo y el 30 de abril de 2020, despidió disciplinariamente a 34 de ellos, aunque reconoció la improcedencia de dichos despidos, abonando a los trabajadores la correspondiente indemnización.

Es patente que dichas extinciones se produjeron por causas no inherentes a las personas de los trabajadores afectados.

Esto pone de manifiesto despido de hecho, que debe declararse nulo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS, al no haberse tramitado por el procedimiento, previsto en el art. 51.2 ET, toda vez que el número de despidos improcedente superó con creces los umbrales que obligan a tramitar un ERE.

La inclusión en el cómputo de las 25 extinciones por no superar el período de prueba no se ajustó a derecho, aun cuando sea cierto que el art. 14 ET viabiliza la extinción del contrato durante el período de prueba sin necesidad de motivar las razones del desistimiento empresarial, toda vez que dicha vía de extinción contractual debe acomodarse obligatoriamente a las exigencias de buena fe.

Así lo establece tanto el art. 20.1 ET, en relación con lo dispuesto en el art. 7.1 CC, subrayándose en el apartado segundo de este último precepto, razona el TS, que “la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”.

Por tanto, todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

(Imagen: E&J)

Usar el periodo de prueba como una suerte de contrato temporal

Tras la Reforma Laboral, al desaparecer los contratos de obra o servicio, hay empresas que están utilizando el periodo de prueba como una especie de “contrato temporal” (en el sentido de realizar contratos indefinidos pero con la intención de darlos por no superados durante el periodo de prueba), especialmente en el caso de técnicos titulados donde el periodo de prueba puede ser de hasta seis meses.

Es cierto que en principio, se presume lícita la extinción del contrato por no superación del del periodo de prueba (salvo excepciones muy tasadas como en caso de embarazo) y la carga de la prueba recae en el trabajador.

En todo caso, si la práctica habitual de la empresa pasa a ser la de extinguir de forma más o menos masiva o habitual contratos por no superación del periodo de prueba, es probable que acabemos viendo denuncias ante la Inspección de Trabajo o bien sentencias en los tribunales declarando la extinción de estos contratos por no superar el periodo de prueba como un despido improcedente al entender que ha existido un fraude de ley.

De hecho, en el nuevo Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 2025/2027 (publicado en BOE el pasado 12 de septiembre de 2025) uno de los focos de inspección serán precisamente estas extinciones, para tratar de determinar si estamos ante un fraude (uso torticero del contrato indefinido pero con la intención de extinguirlo por no superar el periodo de prueba).

En concreto, dentro de la Línea 1.1 “Garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo. Control del fraude en la contratación” se establece expresamente lo siguiente:

También merece atención el fraude relativo a la extinción contratos indefinidos por falta de superación del período de prueba de forma irregular, bien por un uso recurrente de esta posibilidad de extinción de los contratos, por uso reiterado para un mismo puesto y misma persona trabajadora, o bien por extinguir los contratos con base a dicha causa una vez que ha expirado su duración máxima.

Por ello, entre las medidas se establece expresamente dentro del Plan que se intensificará la detección de abusos en la extinción de contratos por no superar el periodo de prueba, cuando la finalidad última sea la de eludir el carácter indefinido del contrato de trabajo, y el pago de indemnización por finalización de la relación laboral en la cuantía marcada por la normativa.

Valoración: El riesgo es especialmente elevado sobre todo en el caso de empresas cuya práctica habitual sea la de formalizar contratos indefinidos y darlos por extinguidos (todo o de forma mayoritaria) por no superar el periodo de prueba, así como en las empresas donde haya comité de empresa (RLT).

(Imagen: E&J)

3) Extinción por no superar el contrato en caso de estar de baja

Finalmente, otra de las cuestiones conflictivas en torno al periodo de prueba está en la extinción cuando el trabajador/a está de baja por IT. Tras la Ley 15/2022 (y a la espera de que se pronuncie el Tribunal Supremo), tenemos alta conflictividad y sentencias dispares sobre la posible declaración de nulidad (enfermedad como causa de discriminación).

Aunque hasta la fecha hay disparidad de criterios, tenemos diversas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia declarando que la extinción de un contrato por no superar el periodo de prueba constituye un despido nulo si la persona trabajadora está de baja por incapacidad temporal y la empresa no ha acreditado que la causa real de la extinción no está relacionada con la situación de enfermedad.

Valoración: A pesar de que el art. 14 del ET que regula el periodo de prueba no se ha modificado y, por tanto, la extinción por no superar el periodo de prueba no requiere formalidades de ningún tipo, lo cierto es que (a la espera de que se pronuncie el Tribunal Supremo), el riesgo de que la empresa se vea abocada a un pleito para dirimir si existe o no discriminación y, por tanto, la extinción constituye un despido nulo, es muy elevado.

(Imagen: E&J)

Interrupción del periodo de prueba

Finalmente, cabe recordar que el art. 14.3 del ET establece esta posibilidad de interrupción del cómputo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

“Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes”

Por tanto, para que opere debe incorporarse expresamente en la cláusula que regule el periodo de prueba.