Análisis del Auto que ha permitido la ozonoterapia a un paciente Covid

El hospital se niega a la autorización de la terapia, por no figurar en las guías de recomendación para pacientes Covid-19

La semana pasada conocíamos que una jueza del Juzgado nº1 de lo Contencioso-Administrativo de Castellón, mediante pieza de medidas cautelares, permitió que se le dispensara ozonoterapia a un paciente Covid terminal.

Era de esperar que la decisión judicial suscitara cierta controversia, más aún entre los facultativos médicos, quienes entienden que esta resolución puede invadir su competencia profesional, sobre todo teniendo en cuenta que dicha terapia no forma parte de las “guías de recomendación para pacientes Covid-19”.

Economist & Jurist ha tenido acceso al auto, que ponemos a disposición del lector en exclusiva.

Hospital de La Plana en Vila-Real (Foto: EFE)

Antecedentes

Nos encontramos ante una Pieza de Medidas Cautelares (PMC) que resuelve favorablemente la pretensión de la familia del paciente, una vez expirado el plazo de tres días establecido por la ley para que se efectuaran las alegaciones pertinentes por parte del Hospital. Por lo tanto, este Auto mantiene la vigencia de la decisión de otro Auto, de 10 de agosto, que venía a autorizar a un médico poder aplicar al paciente crítico la ozonoterapia.

La parte demandante se ampara en el art. 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para la solicitud de la medida cautelar consistente en que se autorice «con carácter de urgencia» que se aplique al paciente un tratamiento compasivo de ozonoterapia. Alega la parte demandante (la familia del paciente grave) que su vida está «en grave peligro» y que «no ha surtido efecto positivo alguno los tratamientos dispensados hasta la fecha en la UCI del Hospital».

La jueza se ampara en la «especial urgencia del caso» descrita en el art. 135.1 de la Ley 29/1998, esta es, la extrema gravedad del paciente, para estimar la medida cautelar sin posibilidad de recurso alguno, amén de que un plazo de 3 días la parte demandada enuncie las alegaciones pertinentes para ventilar sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Y ya transcurridos los tres días, la jueza ha decidido optar por el mantenimiento de la decisión inicial, razonando que «en el presente caso consta suficientemente acreditada la concurrencia de circunstancias excepcionales de urgencia que justifican la resolución» sin darle audiencia a la parte contraria, «hallándose en juego la vida de una persona», tras un agravamiento de su situación clínica devenida de una neumonía bilateral grave.

Sesión de ozonoterapia en una paciente (Foto: Economist & Jurist)

La ozonoterapia

Alega la parte actora que la ozonoterapia constituye una alternativa viable para salvar la vida del paciente, dado que «se está utilizando en otros hospitales de España, así como en otros países», dando muy buenos resultados. Por ello, la esposa del paciente organizó una reunión en el hospital en la que estaban presentes el director del mismo, el jefe de servicios de la UCI y dos médicos externos, uno de ellos experto y promotor en dicha terapia. Después de la indicada reunión, el hospital se niega a la autorización de la terapia, por no figurar en las guías de recomendación para pacientes Covid-19.

Apela la jueza a una ponderación de los intereses en juego en el que debe primar «el derecho a la vida de una persona» en el que no «encuentra afectación de los intereses generales», o dicho de otro modo: no se pueden prever efectos negativos para los intereses generales ni de tercero, y es posible que «su adopción resulte beneficiosa para la vida del paciente».

Por su parte, la Consellería de Sanidad fundamenta su deseo de levantar la medida cautelar en que la aplicación de la ozonoterapia no «se encuentra dentro de la guía o protocolo para el tratamiento del Covid y su uso no se encuentra avalado por la Agencia Estatal del Medicamento».

El concepto de interés público viene a ser una indeterminación jurídica ni siquiera positivizada

El derecho a la vida y el interés público

Nos encontramos ante una diatriba ilusoria entre dos conceptos jurídicos de diferente cuño, tanto por su jerarquía como por su trascendencia normativa, en lo que viene a constituirse como un fallo de conceptualización material: mientras el concepto de derecho a la vida se consagra en toda suerte de normas internacionales (art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948) y en nuestra propia Constitución en su artículo 15, el concepto de interés público viene a ser una indeterminación jurídica ni siquiera positivizada, que  normalmente sirve de herramienta legitimadora a la Administración para cercenar derechos individuales. Esto nos plantea, primero, que no se trata de un choque de intereses reales, sino más bien de una ficción argumentativa con la que contraponer una normal real y una indeterminación jurídica para, finalmente, sustentar esta medida cautelar.

En segundo lugar nos encontramos con una segunda asimetría conceptual de los dos intereses en liza: lo que plantea nuestro ordenamiento jurídico no es una definición del derecho a la vida como sinónimo de los cuidados o garantías que la estructura estatal -en este caso la Sanidad- debe prestar al ciudadano, sino que lo define en términos negativos, estos son, las prohibiciones o abusos que pueden minorar el derecho a la vida o directamente acabar con ella: «puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra» (art. 15 Constitución Española). Es decir, el derecho a la vida no se consagra en términos positivos de acción, puesto que viene dada por naturaleza, sino negativos o como prohibiciones a la única realidad natural posible: la vida. La jueza, en cambio, e indirectamente, acaba por vincular el derecho a la vida con «la vida» (no en su sentido jurídico).

Ante la asimetría de planos (uno material y otro conceptual) entre los dos elementos que supuestamente generan la tensión, el choque de intereses o el conflicto jurídico, y la imposibilidad de que pueda utilizarse un criterio racional óptimo que dé jerarquía a dos conceptos instalados en dos planos radicalmente diferentes, no puede haber resolución judicial guiada por las buenas intenciones, el apego a «la vida» o simplemente intuiciones, sino que debe atenderse al único criterio óptimo al caso: la ciencia.

En este caso, la prescripción técnica del facultativo médico sí constituye un elemento racional y precisamente idóneo para la salvaguarda a la vida, pudiendo motivarlo en base a axiomas científicos, racionales y de los que nunca se puede sustentar el concepto de interés público. Es decir, ante dos elementos que conforman la controversia jurídica, hemos de atender, primero, a su igualdad de planos; y segundo, al sustento científico-racional que cada una de las partes tenga como sustento.

La figura del juez, en este caso concreto, debe ser la de abstraerse de juicios propios para dirimir una controversia jurídica.