La mayor retribución de trabajos nocturnos en función de la edad es discriminatoria, según el Supremo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha emitido una sentencia en la que establece que, aunque es razonable la distribución de tareas policiales atendiendo a la edad, la mayor retribución de trabajos nocturnos en función de este criterio es discriminatoria.

Con este fallo resuelve los recursos de casación interpuestos por el Gobierno vasco y dos sindicatos de la Ertzaintza contra la sentencia del TSJ del País Vasco por la que se declaraban nulos de pleno derecho determinados aspectos de la regulación de las condiciones de trabajo del personal de la Ertzaintza (ARCTE).

La sentencia recurrida establecía la nulidad de pleno derecho, conforme al artículo 47.1 a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), de varios artículos del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal de la Ertzaintza (ARCTE) para los años 2011, 2012 y 2013y su Corrección de errores. Entendía la sentencia que este precepto vulneraba el principio de igualdad contemplado en el artículo 14 de la Constitución Española, al discriminar a los funcionarios de la Ertzaintza pertenecientes a las Unidades de Protección Ciudadana e Investigación de Guardia, que realizan su trabajo en régimen horario de turnos y cumplen con los requisitos exigidos para la percepción del complemento de productividad de absentismo.

En la sentencia del TSJ se argumenta que “dentro de los funcionarios que se hallan en la misma franja de absentismo, los únicos que no perciben el complemento de productividad son los pertenecientes a la Protección Ciudadana e Investigación de Guardia, que trabajan en régimen de horario a turnos. Y que los otros, así el personal perteneciente a las escalas superior y ejecutiva y los que trabajan con horario, normalizado (secciones administrativas) por jornada partida (Policía Científica), o flexible (investigación) o a turnos (brigada Móvil), si lo perciben”.

Afirma el TSJ que “todo ello debe ser valorado juntamente con la no existencia de una causa que justifique la diferencia entre los funcionarios de la Ertzaintza pertenecientes a las Unidades de Protección Ciudadana y de Investigación, requisitos exigidos para la percepción del complemento de productividad por absentismo. Y es que se está ante una situación idéntica, pero con un trato diferente sin justificación objetiva alguna.

Tribunal Supremo. (Foto: Cadena Ser)

Esto lleva al TSJ a rechazar la legitimidad de la diferencia de trato, pues, en ese supuesto no existe fundamento objetivo y razonable para la disparidad y “debe apreciarse la vulneración del principio de igualdad, debiendo estimar la pretensión actora de nulidad de pleno derecho”.

Cuestión casacional

La cuestión casacional de los recursos analizados por el Supremo básicamente era si en la configuración de los complementos retributivos, singularmente en el de productividad, y en la determinación de otras condiciones de trabajo (horario, exención de trabajo nocturno), se pueden establecer previsiones específicas que respondan a la presunción de la mayor carga en la prestación del servicio que sufren los miembros de los cuerpos policiales a partir de una determinada edad, en razón, justamente, de las especialidades propias del servicio que están llamados a prestar.

Identifica como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación los artículos 14 y 28 de la Constitución, en relación con los artículos 2 y 6 de la Directiva 2000/78/ relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y el Real Decreto Legislativo 5/2015, de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

En su sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Celsa Pico, la Sala de lo Contencioso del Supremo destaca que “la cuestión del llamado edadismo o discriminación por edad afecta generalmente a las personas de más edad o a las más jóvenes. Suele entenderse que se produce cuando la edad se utiliza para categorizar y dividir a las personas provocando desventajas, pudiendo adoptar múltiples formas de discriminación entre las que se cuenta la retributiva”.

Teniendo en cuenta este argumento, señala que “conviene partir de que la razonabilidad y proporcionalidad del tratamiento diferenciado constituye la clave de la viabilidad o no de una regulación para concluir si se ha producido o no una discriminación por razón de edad”. Sobre este asunto, afirma que “entra dentro de lo razonable y proporcionado una distribución de tareas u organización de la policía que responda a las circunstancias físicas derivadas de la edad, esto es las funciones de naturaleza administrativa y demás que se establezcan a que se refiere el artículo 74 del acuerdo objeto de controversia”.

Los agentes de la Ertzaintza de más edad recibían un complemento retributivo mayor que el de otros agentes cuando trabajaban de noche. (Foto: RTVE)

Sentencia del TJUE

En su argumentación, el Supremo cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) asunto 229/08 de 12 de enero de 2010, que afirmaba que “las tareas de extinción de incendios y salvamento de personas, que incumben al servicio técnico medio de bomberos, únicamente pueden llevarse a cabo por los funcionarios más jóvenes. Los funcionarios de más de 45 o de 50 años realizan otras tareas. A fin de garantizar el funcionamiento eficaz del servicio técnico medio de bomberos, puede considerarse necesario que la mayoría de los funcionarios de dicho servicio sea capaz de cumplir las tareas exigentes desde un punto de vista físico y que, por lo tanto, tengan menos de 45 o de 50 años. Además, el destino de los funcionarios de más de 45 o 50 años a tareas menos exigentes desde un punto de vista físico exige que éstos sean sustituidos por funcionarios jóvenes”.

Sin embargo, el Supremo subraya que en el caso enjuiciado por la Sala de Bilbao no cabe extraer una justificación razonable ante el hecho de que, realizando el mismo servicio en horario nocturno, los policías mayores de una determina edad perciban una retribución superior, vía retribución complementaria, a los que no la han alcanzado. “No se ha acreditado que la penosidad del horario nocturno del personal de la Ertzaintza fuera diferente en una u otra franja de edad para encajar en el llamado menoscabo funcional», destacan los magistrados.

Teniendo todos los argumentos en cuenta, el Supremo sentencia que “si bien entra dentro de lo razonable y proporcionado una distribución de tareas u organización de la policía que responda a las circunstancias físicas derivadas de la edad, constituye discriminación el establecimiento de una mayor retribución por la realización de servicios en horario nocturno por los funcionarios con más años de edad”, por lo que desestima los recursos de casación de los sindicatos y del Ejecutivo vasco.