El Supremo emite su primer fallo sobre la legalidad del cierre administrativo de páginas web

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha establecido en una sentencia que la Administración no puede acordar por sí sola la interrupción del acceso a un sitio web de contenidos informativos o de opinión, al entender que el artículo 20.5 de la Constitución requiere que una medida de ese tipo solo puede adoptarse por orden judicial.

Según destaca el Supremo, la sentencia “analiza por primera vez la cuestión de la legalidad del cierre administrativo de páginas web, ya que, cuando se aprobó la Constitución no existían y no pudieron incluirse de modo expreso en el texto”.

El auto del alto tribunal, del que ha sido ponente Luis Díez-Picazo, resuelve un recurso de casación interpuesto por Women on Web International Foundation (WOW) contra la sentencia de 6 de julio de 2021, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso de apelación número 30/2021 interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia de 9 de marzo de 2021 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 10.

WOW es una organización con sede en Canadá, que tiene por objeto aconsejar a las mujeres en materia de salud sexual y derechos reproductivos. En España no tiene ningún establecimiento físico, limitándose a operar electrónicamente mediante un sitio web en lengua española. La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) tuvo noticia de que en el sitio web de WOW se ofrecía la posibilidad de obtener los medicamentos Mifepristone y Misoprostol, cuya comercialización está prohibida en España. El envío de estos medicamentos por vía telemática a quien los solicitase no se presentaba como una compraventa. Sin embargo, se pedía que la solicitud fuese acompañada de una donación por importe de 50 a 70 euros.

WOW ofrecía la posibilidad de acceder a medicamentos prohibidos en España a cambio de una ‘donación’. (Foto: E&J)

Cierre de la web

En mayo de 2019 la AEMPS envió un correo electrónico a WOW advirtiéndola de que la comercialización de dichos medicamentos por vía telemática es ilegal en España. Dado que WOW no puso fin a la actividad, la AEMPS decidió con fecha 25 de junio de 2020 iniciar un procedimiento administrativo tendente a la interrupción o retirada del servicio de la sociedad de la información; y adoptó la medida cautelar de ordenar a los proveedores de acceso a Internet en España que interrumpieran el acceso al sitio web de WOW. Una vez tramitado el procedimiento administrativo, con fecha 23 de septiembre de 2020 la directora de la AEMPS dictó resolución acordando “la interrupción y/o retirada del servicio de la sociedad de la información consistente en la venta de medicamentos por procedimientos telemáticos a través del sitio web www.womenonweb.org”.

WOW interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por silencio administrativo. Acudió entonces a la vía Contencioso-Administrativa. El recurso contencioso-administrativo fue desestimado por sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 en marzo de 2021, y posteriormente por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional lo que llevó a la empresa a interponer un recurso de casación ante el Supremo.

Antes de entrar a realizar un análisis de la cuestión, los magistrados del Supremo se detienen en los elementos fundamentales de la argumentación de la sentencia del juzgado de instancia, “un modelo de razonamiento meticuloso, ordenado y claro”.

El juez de instancia dice que lo primero que debe dilucidarse no es si WOW podía legalmente ofrecer la obtención por vía telemática de los medicamentos Mifepristone y Misoprostol pidiendo por ello una donación, sino si la interrupción del acceso al sitio web de WOW -tanto en su vertiente de medida cautelar, como en la de resolución definitiva- podía ser tomada por una entidad administrativa como es la AEMPS sin necesidad de una previa autorización judicial.

A este respecto recuerda que la regulación relevante se encuentra en la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que transpone la Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el comercio electrónico) al ordenamiento español. Señala que el artículo 8 de la citada ley enumera los principios cuyo menoscabo habilita para acordar la restricción de servicios de la sociedad de la información, principios entre los que se halla “la protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios”. Y señala también que, con arreglo al artículo 11 de la propia ley, “la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el artículo 20 de la Constitución sólo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes”.

Con esta base normativa, el juez de instancia concluye que la exigencia de intervención judicial para decidir la interrupción o restricción de acceso a sitios web no es aplicable al presente caso, al entender que “la resolución impugnada no acuerda secuestro alguno, ni afecta, como veremos, a los derechos y libertades aludidos, puesto que se limita a requerir la cesación de la actividad de venta de medicamentos online”.

El magistrado Luis Díez-Picazo ha sido el ponente de la sentencia. (Foto: Archivo)

Artículo 20.5 de la Constitución

A juicio del Supremo ésta es la ratio decidendi de la sentencia de primera instancia: la exigencia de intervención judicial del artículo 20.5 de la Constitución sólo entra en juego, tal como indica el artículo 11 de la Ley 34/2002, cuando la interrupción o restricción del acceso al sitio web afecte a la libertad de información o de expresión; algo que, según el juez, no sucedería en el presente caso, porque lo único que ha hecho la Administración es ordenar el cese de una actividad de comercialización por vía telemática de medicamentos.

Según el relato del Supremo, una vez sentado que la intervención judicial no era precisa en el presente caso, el juez de instancia aborda el análisis sustantivo del acto administrativo recurrido, concluyendo que es ajustado a derecho. “Observa, en particular, que se encuentra dentro del supuesto de hecho consistente en la protección de la salud pública, que legalmente habilita para la interrupción o restricción del acceso a sitios web; que la comercialización de los medicamentos arriba referidos está prohibida en España, indicando que la calificación como ‘donación’ de la contraprestación pedida no es convincente; y que, en todo caso, la comercialización de medicamentos por Internet y sin el correspondiente sello de la Unión Europea resulta ilegal en España”, destaca el alto tribunal.

En el escrito de interposición del recurso de casación, WOW alega que la sentencia impugnada infringe el artículo 20 de la Constitución, así como el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y los artículos 8 y 11 de la Ley 34/2002, subrayando que la interrupción del acceso a su sitio web acordada por la AEMPS habría debido ser autorizada por un órgano judicial.

Además, insiste en que, si bien el acto administrativo recurrido acordó la interrupción de la venta de los referidos medicamentos por procedimientos telemáticos, los efectos de la medida cautelar consistente en ordenar la interrupción del acceso a todo su sitio web se han mantenido; es decir, que éste sigue sin ser accesible. La recurrente considera, por ello, que el acto administrativo recurrido y las sentencias de instancia y de apelación, que lo confirman, contravienen el principio de proporcionalidad.

La conclusión de los magistrados del Supremo es que los sitios web, con contenido informativo y de opinión, entran dentro de la categoría de “otros medios de información” mencionados en el citado artículo 20.5, por lo que su secuestro exige orden judicial.

Sin embargo, consideran que la Administración sí puede, sin autorización judicial, bloquear el acceso a un sitio web cuando es un mero instrumento para realizar otra actividad ajena a contenidos de información o expresión, como la oferta de medicamentos ilegales.

En aplicación de estos criterios, el Supremo estima parcialmente el recurso de WOW por considerar desproporcionada la resolución de la directora de la AEMPS, de 23 de septiembre de 2020, que supuso el cierre total de su página web con el argumento de que, a través de una de sus pestañas, ofrecía por vía telemática dos medicamentos cuya comercialización está prohibida en España a cambio de una donación.

Tribunal Supremo (Foto: Archivo)

Cierre limitado

El Tribunal Supremo entiende que la Administración sólo podía cerrar sin autorización judicial la sección del sitio web donde se ofrecían dichos medicamentos ilegales (llamada Necesito un aborto), pero para interrumpir el acceso al resto de contenidos debió contar con orden judicial. Para la Sala, “estos otros contenidos del sitio web son subsumibles, sin duda, en la categoría de información y expresión y, por tanto, su interrupción no podía hacerse legalmente sin autorización judicial. Es más: las organizaciones que promueven los llamados “derechos reproductivos” llevan a cabo una actividad que, cualquiera que sea la valoración que a cada uno le merezca, tiene una dimensión política en la sociedad contemporánea. Y ello exige una especial atención desde el punto de vista de las libertades de información y de expresión”, dicen los jueces.

La sentencia establece como respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada que “la Administración puede acordar por sí sola la interrupción de un sitio web, siempre que concurra alguno de los supuestos legalmente habilitantes para ello, únicamente cuando el contenido de aquél no consista en ninguna información ni expresión. Debe tenerse en cuenta, además, que la ilegalidad de las informaciones o expresiones contenidas en un sitio web no excluye la exigencia de autorización judicial para acordar la interrupción de acceso al mismo”.

“En todo caso”, añaden,” cualquiera que sea la autoridad (administrativa o judicial) que ordena la interrupción del acceso al sitio web, ésta debe respetar el principio de proporcionalidad y, si es técnicamente posible, limitarse a aquella sección donde se recoge la actividad, la información o la expresión ilegales”.

Asimismo, el tribunal “considera oportuno hacer una respetuosa llamada de atención al legislador: al menos en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, no está previsto un procedimiento para autorizar la interrupción de sitios web en todos los supuestos que habilitan para ello. Es verdad que hasta ahora la jurisprudencia no había tenido ocasión de ocuparse de este problema, pero el presente caso ha puesto de manifiesto la existencia de esa laguna en nuestra legislación procesal”, añade.