El TSJ del País Vasco sigue la doctrina del TJUE y convierte en fijo a un trabajador laboral de la Universidad (UPV-EHU)

En una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (res. 1009/2024, de 23 de abril), firmada por Juan Carlos Iturri, presidente en funciones, y los magistrados Florentino Eguarás y Maite Alejandro, rechaza el recurso de casación de la Universidad del País Vasco (UPV-EHU) contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao que declaraba la fijeza de un trabajador.

En los hechos probados queda claro que este trabajador superó un proceso selectivo y que prestó servicios entre 2006 y 2009 con un contrato laboral de sustitución. Con posterioridad aprobó la OPE del 2018 en Turno Libre de Técnico Especialista. Sin embargo, la UPV-EHU señala en su recurso ante el TSJ que esa relación era indefinida y su puesto de indefinido no fijo.

Para el Tribunal este asunto que resuelve, y en el que no admite el recurso de la entidad universitaria, es similar al que resolvieron el 3 de mayo del 2022 (263/2022) que aprobó dicha oposición pero que no tuvo plaza por haber menos que los aprobados. En este caso la relación labora interina arranca del 2006 y suscribe un último contrato de interinidad por vacante del 2009.

Este es el primer fallo que se conoce tras la resolución de las cuestiones prejudiciales por el TSJ de Madrid, donde una pequeña mayoría de nueve magistrados era partidarios de mantener la categoría de indefinida no fija y pedirle a la Inspección mayor capacidad sancionadora y una reforma legislativa al Gobierno. Como explicó Economist & Jurist, en un reportaje, los inspectores de Trabajo no están habilitado para hace ese trabajo.

Las tesis de esta sentencia que cuenta con un voto particular en favor de la suspensión del procedimiento están más alineadas con el voto particular suscrito por el magistrado de la Sala, Rafael López, y al que se adhirió la presidenta del TSJ de lo Social de Madrid, Aurora de la Cueva, y otros tres magistrados de apostar por la fijeza en este tipo de fraudes donde no hay medidas para frenar el abuso.

La Sala hace suya la sentencia de 22 de febrero del 2024 del TJUE “de la que no tenemos dudas y donde deja claro que la calificación de relación laboral indefinida no fija no es medida suficiente para compensar el abuso de este trabajador al vulnerarse la cláusula quinta de la Directiva 1999/70, y el considerando 128 de dicha sentencia deja claro que ante la falta de medidas para compensa ese abuso, convertir los contratos indefinidos no fijos en fijos puede ser la medida adecuada”.

Este fallo del TSJ del País Vasco sigue las tesis del magistrado del TSJ de Madrid, Rafael López, autor del voto particular. (Imagen: Rafael López)

El fallo recuerda la primacía del derecho europeo frente al ordenamiento nacional, como así se hace eco esta sentencia de varias resoluciones del Tribunal Supremo como es la sentencia de 21 de febrero del 2024 de su Sala Cuarta (1083/2023) y del Tribunal Constitucional como son las sentencias 145/20112 de 2 de julio o la del 28 (1991 de 14 de febrero en su fundamento jurídico sexto a la que siguen sentencias de 130/11995 de 11 de septiembre; 120/1988 de 15 de junio; 58/2004 de 19 de abril).

La sentencia cuenta con un voto particular de la magistrada Maite Alejandro en el sentido de que, como ha ocurrido en otros tribunales, se debería haber suspendido esta resolución por cuestiones de seguridad jurídica y a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial de la Sala Cuarta ante el TJUE. También es consciente de los pronunciamientos dispares de distintos tribunales, con fallos en uno y otro sentido.

Al mismo tiempo reconoce que la sentencia del TJUE de 22 de febrero que señala la fijeza para resolver la problemática de estos contratos de temporalidad, “genera un conflicto entre el derecho europeo y los principios de igualdad mérito y capacidad que respaldan el acceso al empleo público, lo que ha generado que el Tribunal Supremo plantee otra cuestión prejudicial. Para la magistrada es factible que si llega el recurso de una de las partes al Supremo, éste vaya a suspender la vista pendiente de la citada prejudicial”.

La tercera vía de las suspensiones

Por su parte, Pablo Guntiñas, abogado experto en derecho laboral de Vento Abogados y Asesores, considera que esta sentencia es “bastante peleada por esta Sección de la Sala en este debate sobre la fijeza. Hay un voto particular de una magistrada que señala que preferiría suspender el procedimiento. Ahora se ha introducido un debate nuevo como tercera vía: entre la fijeza o no, la de la suspensión hasta que el TJUE decida sobre la cuestión prejudicial del Supremo”.

Pablo Guntiñas muestra su preocupación: “Se abre la vía de las suspensiones de vistas, lo que no es nada bueno para los demandantes». (Imagen: Vento Abogados y Asesores)

Sobre el fallo, «el TSJ de País Vasco tenía un acuerdo de Pleno de suspender todos los pleitos, esta Sección no suspende y decide. Al final confirma la sentencia de instancia que aboga por la fijeza. Es una tendencia cada vez más común a nivel de Salas de TSJ, así va a pasar en Galicia. Al mismo tiempo hace suyo el voto particular de las prejudiciales de Madrid. La suspensión puede provocar que personal en fraude se les cese antes de que su asunto se resuelva en el juzgado o que se jubilen sin solucionar su pleito”.

Nuestro interlocutor muestra la preocupación por la situación que se puede generar: “Hay miles de procedimientos en los juzgados y aún no sabemos la cuestión prejudicial del Tribunal Supremo, ni los términos en los que se va a plantear. La suspensión de los juicios en la jurisdicción social siempre ha sido algo excepcional. Debería ser algo muy raro. Lo normal es que se celebren los procedimientos. Hasta ahora nunca se habían suspendido por cuestiones prejudiciales. Ahora hay una ola de suspensiones”.

Desde su punto de vista, “la reforma que incide en la jurisdicción social del Real Decreto 6/2023 a nivel procesal ha introducido un artículo 43 bis especial para que los jueces puedan suspender si hay una cuestión prejudicial que les afecta, situación que antes no existía. Previsiblemente esto va a generar movimientos importantes en la jurisdicción social. Se invierte la pirámide: si ante se acudía al juez de instancia y éste decidía, para luego llegar a la Sala. Ahora se invierte el triángulo y parece que son los magistrados del Supremo y TSJ los que deciden”.

En este contexto, abogados y trabajadores temporales en fraude esperan la nueva prejudicial que resolverá el TJUE el próximo 13 de junio, a respuesta del magistrado Federico Vidal en aquel momento titular del Juzgado de lo Contencioso número 17 de Barcelona, hoy ya jubilado. Guntiñas aclara que, “de todas formas la contundencia de la sentencia del TJUE de 22 de febrero es evidente. Falta voluntad de nuestros jueces por aplicar el derecho comunitario. La Sala vasca ve que el indefinido no fijo no es una solución y tira por la fijeza porque no hay otra manera de frenar el abuso”.

El derecho europeo es prioritario

Para Pau Albert Martí, abogado de interinos con despacho en Sabadell (Barcelona), «la sentencia es muy simple. Al final lo que viene a decir es que la Sala de lo Social del TSJ País Vasco asume la tesis del TJUE respecto a que la figura del indefinido no fijo no vale para nada y sugiere la fijeza. A lo largo de este fallo hace una crítica a las recientes sentencias del TSJ de Madrid y Andalucía sobre los principios de igualdad, mérito y capacidad”.

Pau Albert Marti, cree que la sentencia del TJUE es clara y que hay resistencia de los jueces a cumplirla. (Imagen: Pau Albert Martí)

De esta forma “la Sala señala que aplicando otra directiva y en una sentencia del TJUE, que es la de Correira Moreira de 13 de junio del 2019, el Supremo dijo que se podría dar fijeza. Al mismo tiempo el TJUE en otro fallo de junio del 2021, con la sentencia Imidra, ahí señala que esos principios constitucionales no son un límite para dejar de aplicar la Directiva 1999/70 cuando no hay sanción. En esta ocasión el fallo del TJUE de 22 de febrero es bastante claro”.

Sobre el futuro de este profesional, que superó un proceso selectivo pero no tuvo plaza porque había menos que candidatos, este jurista señala que “es posible que la Universidad apele al Supremo. Por el momento no sabemos nada de las cuestiones prejudiciales anunciadas en una nota de prensa y que aún no se han cristalizado. Es posible que la Sala Cuarta pudiera suspender este procedimiento a la espera que se resuelva su prejudicial. Esperemos que no quiera enmendar al propio TJUE”.

Para este jurista “el Supremo debería estabilizar a estos profesionales que ya pasaron un proceso selectivo como se estabilizan a aquellos trabajadores que vienen de una empresa subrogada y se les hace fijo igual. Parece que el Supremo lo que quiere preguntar ahora es si esa sanción de indefinido a extinguir es la resolución a la sanción. Si el TJUE dice que no es bastante probable que la Sala Social del Supremo opte por dar la fijeza”.

A su juicio queda claro que “el voto particular que reclama fijeza en las prejudiciales del Pleno del TSJ de lo Social de Madrid es lo que asume la Sala Social del TSJ de País Vasco. Tiene claro que debe irse a la fijeza porque no hay otra sanción para resolver la situación de abuso de estos trabajadores”.

“Sobre el conflicto entre el derecho europeo y los principios nacionales de acceso a la función pública, es un conflicto aparente, el problema es que la magistratura no quiere reconocer la primacía del derecho comunitario sobre el nacional. El legislador debería buscar una solución para que la Constitución no sea un límite a aplicar la normativa europea”, comenta Martí.

Un paso adelante este fallo judicial

Para Fabian Valero, socio director de Zeres Abogados, con sede en Vigo, desde donde se han llevado ciento de demandas de personal laboral y estatutario preferentemente relacionados con educación y sanidad, “esta sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco es un paso adelante. Es el primer TSJ que da fineza tras los fallos recientes del TSJ de Andalucía y las prejudiciales del TSJ de Madrid. La división existe en estos momentos en los TSJ y el Supremo, que debería hacer un pleno de unificación esperará a que se resuelva su prejudicial”.

Desde su punto de vista es “un fallo que apoya la tesis de fijeza del TJUE y hace suyo el voto particular del TSJ Madrid al que se adhirió la presidenta de la Sala. Cada vez es más frecuente que profesionales en abuso de la temporalidad hayan superado un proceso selectivo, pero no tengan plaza como le sucede al trabajador de la UPV-EH, tendrán más opciones de fijeza. Nosotros ganamos una sentencia parecida del Juzgado de lo Social 1 de Pontevedra que hizo fijo a un vigilante forestal que encadenó 19 años de contratos temporales superando un proceso selectivo pese al cual no tuvo plaza”.

En cuanto al fallo judicial, “los magistrados de lo Social del País Vasco lo tienen claro, hay un voto particular de una magistrada que sugiere que quizás lo mejor hubiera sido esperar a la prejudicial del Supremo y suspender este procedimiento, pero por lo demás lo tiene claro y detalla con distintas sentencias. En esta ocasión la Sala del TSJ del País Vasco sigue las tesis del voto particular sobre fijeza que respaldaban cinco magistrados del TSJ de Madrid. Ahora mismo hay una absoluta división entre los jueces, que deberían seguir al TJUE”.

Fabian Valero, muchos interinos que hayan pasado por procesos selectivos podrá ser fijos. (imagen: Zeres Abogados)

En su opinión, “no podemos seguir eludiendo la jurisprudencia de Europa, como si las sentencias del TJUE no fueran con nosotros. Llevamos varias décadas sin resolver esta problemática que afecta a trabajadores en fraude de ley que a lo largo de estos años han demostrado su capacidad y mérito. Da la sensación que el TSJ del País Vasco tenía las cosas más claras en ese sentido que otros tribunales superiores. Ya llevaron un caso como dice en este fallo judicial del mayo de 2022 donde también resolvieron con fijeza”.

A su juicio “el TJUE con esta sentencia ultima de 22 de febrero creo que ha mandado un mensaje claro a nuestro legislador y nuestros jueces y lo tienen que asumir como derecho europeo. Por el momento las reacciones son adversas viendo la reacción del Supremo con las prejudiciales de TSJ de Madrid también divididas ante la fijeza de esos trabajadores. La situación se cronifica y genera mucha incertidumbre para los miles de trabajadores temporales del sector público en fraude de ley. La suspensión no es la solución porque retrasa la solución y supondría una espera nueva de tres o cuatro años”.