El Supremo abre la puerta a reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la Covid

El 15 de diciembre la Sala Tercera del Tribunal Supremo a través, de una providencia de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero, inadmitía el recurso del Gobierno Vasco frente a la Sentencia del TSJ del País Vasco que declaraba nula las disposiciones con el cierre y restricciones horarios de bares y restaurantes en municipios en Zona Roja (más de 500 contagiados por cada 100.000 habitantes).

La resolución del Supremo supone el quinto revés judicial que cosecha el Gobierno vasco en su particular conflicto con el sector, representado por SEA Hostelería-Ostalaritza, la Asociación de Hostelería de Bizkaia y Hostelería Gipuzkoa.

Los cierres impuestos por el Ejecutivo vasco han perjudicado a muchos hosteleros, que incluso en algunos casos han tenido que hacer frente a sanciones. EL TSJ vasco ha señalado que las medidas adoptadas por el Gobierno autonómico presentaban ausencia de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Esto está llevando a muchos de los hosteleros perjudicados a plantearse la interposición de recursos para reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado.

Una opción ya explorada por muchos empresarios de toda España tras el primer cierre del Estado de Alarma y que aún no ha tenido un fallo en uno u otro sentido del Tribunal Supremo y su Sala de lo Contencioso. Se calcula que al Tribunal Supremo ya han llegado más de 2.000 demandas de hosteleros de toda España contra el Gobierno central por las restricciones puestas en marcha durante los estados de alarma anulados posteriormente por los jueces.

En esos primeros fallos, que se esperan con expectación, habrá que ver la argumentación jurídica del Supremo y si son justificables los cierres que ha habido en toda España, donde ha primado el derecho a la salud a nivel general sobre los negocios particulares de muchos empresarios y autónomos, algunos de los cuales tuvieron que echar el cierre de forma imprevista.

Sede del Gobierno Vasco. (Foto: Wikipedia)

Restricciones contrarias a Derecho

Para Alberto Dorrego, socio responsable de Derecho Público de Eversheds Sutherland en España, explica que “este auto de inadmisión del Supremo hace que la sentencia impugnada del TSJ País Vasco se convierta en firme. A partir de ese auto de inadmisión hay que leer bien la sentencia de instancia que cuestiona un decreto del lehendakari sobre medidas de limitación de aforo de dichos establecimientos de hostelería”

Este abogado recuerda que “esa sentencia declaraba desproporcionado el decreto del Gobierno Vasco, que en uno de los artículos hablaba del cierre de la hostelería si se superaba una cantidad concreta de contagio. Eso fue impugnado por los empresarios vascos, primero hubo una medida cautelar y luego se estimó el recurso”.

Para este experto, “el fallo del TSJ señala que la norma del Gobierno Vasco era contraria a derecho, en concreto las restricciones a la hostelería de esta comunidad autónoma. El propio TSJ alega que la medida no estaba proporcionada ni suficientemente acreditada. Era un momento con menos COVID y se adoptó sin informes epidemiológicos y sin suficiente soporte técnico”.

El TSJ del País Vasco, junto al de Cantabria, fue de los que anularon las medidas tomadas por los Gobiernos autonómicos por falta de soporte técnico “ahora se abre la vía de la responsabilidad patrimonial y las reclamaciones que se planteen”, explica Dorrego.

Este experto recalca que, pese a alguna noticia vertida en los medios de comunicación, “el hecho de que se inadmita ese recurso del Gobierno Vasco no impulsa esa responsabilidad patrimonial. No es automático hay que plantear dichas reclamaciones, primero a la administración vasca y más tarde al TSJ correspondiente”.

Dorrego, abogado que tiene algunos asuntos de este tipo en el Supremo pendientes de resolución, confiesa que “muchas empresas de toda España y propietarios de distintos negocios ya han presentado dicha reclamación, bien ante su comunidad autónoma o ante el Ministerio del Interior”.

Según relata, “muchas de estas reclamaciones han ido de forma directa al Tribunal Supremo y su sala contenciosa al derivar que las medidas de pandemia, en concreto el cierre por el estado de alarma, se adoptaron mediante decretos del Consejo de Ministros”.

Alberto Dorrego, socio responsable derecho publico de Eversheds Sutherland. (Foto: Eversheds Sutherland)

En la cuestión concreta del País Vasco, Dorrego cree que “el Gobierno vasco no admitirá ninguna reclamación y los recursos volverán a llegar al TSJ y su sala Contenciosa. Es previsible que algunos de estos temas acaben en el Supremo. Al final, tres años de batalla judicial adicional”.

Reclamaciones directas frente al Estado

Hispacolex ha sido uno de los despachos que ha gestionado las demandas de cientos de hosteleros y empresarios de Andalucía frente al Ministerio del Interior por el cierre del Estado de Alarma.

Apoyándose en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica que regula dicho Estado de Alarma y que permite interponer esos recursos, han presentado diferentes reclamaciones por el cierre, primero en el propio Ministerio, de la que no hubo pronunciamiento expreso, para posteriormente acudir al Tribunal Supremo y su sala contenciosa administrativa.

Vanessa Fernández, socia responsable del área de Derecho Administrativo del despacho HIspacolex, señala que “hay que recordar que estas medidas fueron respaldadas por la mayor parte de los TSJ, cuestión a parte fue el País Vasco, cuyo TSJ indicó que eran desproporcionadas”.

Para esta letrada, el impacto de este auto de inadmisión del Supremo “es algo bastante centrado en el País Vasco por sus particularidades. Ahora tienen la oportunidad de reclamar porque las medidas se aplicaron y luego el TSJ las declaró nulas. En el caso de que hubiera sanciones podrían anularse, y en el caso de la responsabilidad patrimonial habrá que demostrar ese lucro cesante o beneficios no logrados por dichas medidas”.

Los procedimientos que llevan los abogados de HIspacolex han sido planteados contra el Ministerio del Interior a nivel estatal ya que, según Fernández, “entendíamos que eran desproporcionados porque se declaró el estado de alarma en marzo del 2020. Ahora tenemos pendiente el fallo del Tribunal Supremo en una de estas demandas que vamos interponiendo progresivamente”.

Vanessa Fernández, socia responsable del área de Derecho Administrativo del despacho HIspacolex. (Foto: HIspacolex)

De estos asuntos “algunos están aún en la vía administrativa, y los que ya fueron resueltos de manera negativa han acabado en la vía judicial. Tenemos ya una decena en el Tribunal Supremo. Las previsiones es que ya tengamos algún pronunciamiento de la Sala Tercera antes del próximo verano”.

En ese tipo de temas, Fernández señala que “ya no hay plazo. Las medidas no se impugnaron por nadie. Esas medidas del estado de alarma se aplicaron hace dos años, con lo cual ya no habría tiempo para ninguna otra reclamación junto a las que se interpusieron en su día. Había un año desde que finalizó el estado de alarma que concluyo en junio del 2020”.

Respecto las demandas presentadas, esta abogada recuerda que “se han interpuesto de forma individual porque cada caso es diferente y la cuantía perdida en esos meses es distinta en cada uno de ellos. Nuestras reclamaciones son por las medidas estatales frente a las del País Vasco que tienen carácter autonómico”.

Hay que demostrar que hubo un daño

Por su parte, José Ignacio Monedero, abogado del Estado en excedencia y socio director de la boutique legal Monedero Gil Abogados & Asesores Financieros, advierte que la reclamación patrimonial no es automática y que ahora, tras la inadmisión del recurso del Gobierno Vasco por parte del Tribunal Supremo, se abre un periodo de un año para interponer el recurso a aquellos que no lo hayan hecho en el País Vasco”.

Este abogado recuerda que de lo que se trata “es de poder demostrar que ha habido un daño por estar cerrado los establecimientos durante un periodo de tiempo. Ahí los informes periciales o la presentación de las cuentas de los tres últimos años son elementos muy a tener en cuenta en ese recurso, que primero hay que interponer al Gobierno Vasco y si no se acepta al propio TSJ Contencioso. En muchos casos resolverá el Tribunal Supremo”.

Este letrado recuerda que “la mera anulación de una disposición o un acuerdo de un Gobierno por parte de los tribunales no genera el derecho a reclamar daños y perjuicios, eso lo tendrán que apreciar los tribunales después”.

José Ignacio Monedero, socio director de la boutique legal Monedero Gil Abogados & Asesores Financieros.

Otra cuestión que señala es que, para que se reconozca, “los afectados de forma individual tienen que iniciar un procedimiento de reclamación ante el Gobierno vasco, acreditando que hay un daño económico, evaluable y efectivo que es el elemento clave”.

Las reclamaciones que se presenten primero son en vía administrativa “y con posterioridad, si son negativas o hay silencio administrativo se entiende como desestimada”, explica Monedero. “A partir de ahí, los perjudicados tienen que interponer un recurso contencioso-administrativo en el TSJ del País Vasco. La clave está en demostrar que ha habido un daño claro económico”, señala.

Sobre otro hipotético recurso al Tribunal Supremo “depende de nuevo del interés casacional objetivo que estime la sala tercera. El Supremo forma la doctrina y solo se admiten los recursos sobre los que no se haya pronunciado el propio Tribunal. Habrá que ver por tanto el desenlace en los próximos meses”.

Este abogado no cree que esta situación específica que se va a generar en el País Vasco se pueda extrapolar a otras comunidades autónomas. “Cada caso es independiente y en nuestro país la mayor parte de los TSJ de cada autonomía, salvo País Vasco y Cantabria, aceptaron el recurso de los gobiernos autonómicos”.