Despido improcedente por tolerancia empresarial: cinco sentencias recientes (y recordatorio del Supremo)

Ni fallo pionero ni novedoso, pese a lo llamativo de llegar tarde a su puesto de trabajo 176 veces. Esta semana saltaba a algunos medios una sentencia que ratifica la improcedencia del despido de una trabajadora por retrasos casi diarios. ¿El quid de la cuestión? La tolerancia empresarial y un “despido sorpresivo”.

Lo primero ¿qué se entiende por “tolerancia empresarial”?

De entrada hay reiterada jurisprudencia sobre esta cuestión y su impacto a la hora de declarar la procedencia o improcedencia del despido.

A grandes rasgos, por “tolerancia empresarial” la jurisprudencia viene entendiendo que se produce cuando un comportamiento de un trabajador susceptible de ser sancionado no ha sido sancionado ni se ha apercibido o amonestado al trabajador.

Si esto es así y la empresa ha mostrado una pasividad total con el incumplimiento, la jurisprudencia (en líneas generales) entiende que la empresa no puede pronto “saltarse todos los pasos” y recurrir directamente al despido disciplinario (lo que los tribunales denominan realizar un “despido sorpresivo”.

Es decir, los hechos pueden ser constitutivos de sanción pero el despido es la máxima sanción que se le puede imponer a un trabajador y, por tanto, si ha existido tolerancia empresarial ante un determinado comportamiento, se entiende que decidir directamente, sin amonestaciones o advertencias previas, el despido es desproporcionado, lo que conlleva la improcedencia.

«Hay reiterada jurisprudencia sobre esta cuestión y su impacto a la hora de declarar la procedencia o improcedencia del despido» (Foto: E&J)

¿Qué ha sentenciado el Tribunal Supremo sobre la “tolerancia empresarial”?

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha perfilado una doctrina en torno a la tolerancia empresarial resumida en su sentencia de 21 de diciembre de 2021 (rec. 1090/2019). Entre otros, señala el TS lo siguiente:

1. Si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe.
2. Sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador.
3. Ahora bien, matiza el TS, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho.

«La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha perfilado una doctrina en torno a la tolerancia empresarial» (Foto: Archivo)

5 casos recientes en los tribunales a modo de ejemplo

1. La sentencia de los 176 retrasos y por qué se declara improcedente el despido

TJS de Asturias de 28 de julio de 2022

Una empresa comunicó el despido disciplinario a una trabajadora (categoría profesional de óptico) por faltas injustificadas y reiteradas de puntualidad (en concreto, 176 faltas de puntualidad).

El TSJ ratifica la sentencia del JS (despido improcedente). Razona la sentencia que “el despido es la primera y única reacción empresarial a ese comportamiento de la trabajadora. Ante el tácito aquietamiento de la empresa resulta irracional, desproporcionada e incongruente la respuesta actual (es decir, el despido), pues antes debió la empresa advertir a la trabajadora de que no admitía esa forma de proceder, sancionarla por falta leve o grave, y solo ulteriormente por falta muy grave si pese a lo anterior mantenía ese comportamiento”.

El TS se remite en esta sentencia (entre otros) a la STS de 21.12.21

2. Uso inadecuado de la tarjeta de combustible de la empresa

Incumplir las reglas corporativas implantadas en la compañía sobre uso de la tarjeta de combustible no justifica el despido disciplinario si ha existido tolerancia empresarial por parte de la compañía (sent. del TSJ de Asturias de 21 de diciembre de 2021).

Si la empresa no ha sancionado ni amonestado al trabajador, pese a conocer que éste estaba utilizando de modo inadecuado la tarjeta, pasar de la pasividad al despido es desproporcionado. Se ratifica la improcedencia del despido.

Además, razona el tribunal, la empresa no se atuvo a sus propias directrices pues no anuló la tarjeta (tal y como se establecía en las normas) a pesar de conocer el incumplimiento por el trabajador de las reglas de uso y, a pesar de su pasividad, procedió después a reaccionar de forma desproporcionada con el despido.

Frente a esta sentencia, no se aprecia por ejemplo tolerancia empresarial, y por tanto, se declara el despido procedente, en el caso de uso de las tarjetas de la empresa en gastos personales de ocio, ropa, viajes y similares (STSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de mayo de 2022.

En ese caso, razona el TSJ que la ausencia de control del gasto de las tarjetas no equivale a su autorización o a la tolerancia empresarial, ni se ha acreditado que existiera. E igualmente, no ha quedado acreditado que el demandante reintegrara o compensara a la sociedad de los gastos realizados en su propio beneficio o para fines particulares, máxime cuando se ha tratado de un importe tan relevante.

«Razona el TSJ que la ausencia de control del gasto de las tarjetas no equivale a su autorización o a la tolerancia empresarial» (Foto: E&J)

3. No incorporarse a su puesto de trabajo tras el alta médica por motivos de salud comunicados a su empresa

Si bien, tras la extinción de la situación de incapacidad temporal, la causa de suspensión del contrato de trabajo prevista en el art. 45.1 c) del ET desaparece, viniendo obligado el trabajador a reincorporarse a su puesto de trabajo, razona la sentencia que en el caso concreto enjuiciado se produjo una situación de tolerancia por parte de la empresa, permitiendo una cierta dilación en la efectiva reincorporación, evidenciable en el cruce de mensajes vía Whatsapp.

En ningún momento se advirtió al trabajador, de modo evidente e incuestionable, de  la necesidad de la reincorporación a su puesto, hasta que de forma sorpresiva e inopinada se procede a su despido precisamente por la falta de incorporación que había venido tolerándose.

Por tanto, se ratifica la declaración de improcedencia (STSJ de Andalucía 28 de abril de 2022).

4. Faltas reiteradas de puntualidad: despido improcedente

Se ratifica la declaración de improcedencia del despido de una trabajadora de una clínica que fue despedida por reiterados incumplimientos del horario (STS de Galicia de 13 de mayo de 2022).

Razona la sentencia que “si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atenta a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben trabajador y empresario”

El empresario recibía el registro de la alarma mensualmente y coincidía presencialmente con la trabajadora los días en que ésta permanecía en la clínica más allá de lo que supuestamente era su horario. En este sentido, deja claro el TSJ que no cabe alegar como argumento por parte de la empresa “la falta de tiempo para ver los registros o los comentarios de clientes”.

5. Incumplir las reglas de uso de los vehículos de empresa

Frente a la sent. del JS, se estima el recurso del trabajador y se declara improcedente el despido por tolerancia empresarial y por entender que han presecrito las faltas descritas en la carta de despido (STSJ de Madrid de 22 de abril de 2022).

Razona el TSJ que la empresa, por el sistema de control que tenía establecido sabia en cada momento donde estaban los vehículos, quien lo retiraba y la fecha. Por lo tanto la empresa había hecho dejación de su sistema de control y no puede alegar que no conocía que el vehículo no había sido devuelto porque la dejación del sistema de control establecido por la misma no interrumpe la prescripción.

Si no conocía que no había sido devuelto el vehículo lo fue porque no quería y porque había permitido o tolerado el uso del vehículo y no podemos hablar de falta continuada en base a esa tolerancia inicial.

La empresa estaba en condiciones de conocer que el vehículo no había sido devuelto, no existía ninguna ocultación por el trabajador y desde el mismo momento de la recogida del vehículo, el 9 de marzo, ya sabía o podía saber por el sistema de control que tenía establecido que el vehículo estaba siendo utilizado por el trabajador y la empresa tenía que saber que no se utilizaba para fines laborales y desde ese momento se computa el plazo de prescripción porque no existe una conducta clandestina de ocultación por parte del trabajador.

«La empresa estaba en condiciones de conocer que el vehículo no había sido devuelto» (Foto: E&J)

Cómo tienen que actuar las empresas

Para evitar que la tolerancia empresarial desemboque en la declaración de improcedencia (o incluso nulidad en los supuestos protegidos frente al despido donde éste solo puede ser declarado procedente o nulo) al margen de consultar el convenio colectivo de aplicación (y el régimen disciplinario: faltas leves, graves y muy graves) tienen que haber existido amonestaciones, sanciones previas… antes de proceder al despido.

En definitiva, ante un comportamiento tolerado por una compañía, antes de despedir, tendría que empezar por enviar un recordatorio de la obligación u obligaciones que se estén incumpliendo por parte de los trabajadores, advirtiendo expresamente que si el empleado o empleados persisten en su comportamiento o actitud serán sancionados, pudiendo llegar al despido disciplinario de persistir en su actitud.

Si no sucede así, y salvo excepciones, se declarará (como hemos visto en los ejemplos mencionados) el despido improcedente (aunque evidentemente, un tribunal tiene la última palabra).

Normativa y jurisprudencia

• Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Arts. 54 a 56 ET)
• Tribunal Supremo 21 de diciembre de 2021.  Nº de Recurso: 1090/2019 Nº de Resolución: 1283/2021
• TSJ de Asturias de 28 de julio de 2022. Nº de Recurso: 647/2022 Nº de Resolución: 1715/2022
• TSJ de Asturias de 28 de julio de 2022. Nº de Recurso: 1142/2022 Nº de Resolución: 1718/2022
• TSJ Comunidad Valenciana de 03 de mayo de 2022. Nº de Resolución: 1497/2022    Nº Recurso: 4260/2021
• TSJ de Galicia de 13 de mayo de 2022. Nº de Recurso: 1588/2022. Nº de Resolución: 2316/2022
• TSJ de Andalucía de 28 de abril de 2022. Nº de Recurso: 2742/2021 Nº de Resolución: 771/2022
• TSJ de Madrid de 22 de abril de 2022. Nº de Recurso: 117/2022 Nº de Resolución: 367/2022