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Casos de éxito

Apropiación indebida y alzamiento de bienes: creación de una sociedad para desviar fondos

“El exmarido se ha negado en actitud fraudulenta y delictiva a que la sociedad sea auditada para su valoración”

(Foto: E&J)

Socio director de Quercus-Superbia Juridico, miembro de Legal Touch y profesor de ISDE.

Tiempo de lectura: 9 min



Casos de éxito

Apropiación indebida y alzamiento de bienes: creación de una sociedad para desviar fondos

“El exmarido se ha negado en actitud fraudulenta y delictiva a que la sociedad sea auditada para su valoración”

(Foto: E&J)

  • FECHA DE RESOLUCIÓN DEL CASO: 13-01-2017
  • Materia: Derecho Mercantil
  • Especialidad: / Derecho Mercantil / Sociedades / Sociedad de Responsabilidad Limitada / Operaciones Societarias
  • Número: 13540
  • Tipo de caso: Caso Judicial
  • Voces: APROPIACIÓN INDEBIDA, DELITO SOCIETARIO, El alzamiento de bienes, ESTAFA, INSOLVENCIA PUNIBLE

Documentos originales presentados

El caso

Supuesto de hecho

Madrid, 24-03-2015


Don Saúl y doña Rosalía estuvieron casados y formaron una Sociedad Limitada de la cual cada uno tiene el 50% de las participaciones. Después del divorcio la sociedad siguió activa ya que ambos trabajaban para la misma.

(Foto: E&J)



Con la nueva Ley de Sociedad Profesional Rosalía no puede tener más del 25% de la mercantil, lo cual provoca que se inicie un proceso de negociación que la querellante niega. A su vez, Rosalía afirma intentar llegar a un acuerdo para una liquidación de la sociedad, pero declara que su ex marido no estaba de acuerdo. Según la versión de él, esto es al revés.



Saúl, ante el bloqueo de Rosalía para continuar con la actividad mercantil creó una nueva sociedad, de la cual se le acusa de usarla en beneficio de todo lo conseguido con la primera sociedad creada en gananciales, siendo esta segunda sociedad únicamente de Don Saúl. Mientras que Saúl afirma que todo lo que ha hecho ha sido irse adaptando a la nueva ley, en la medida de lo posible con esta nueva sociedad.

Objetivo. Cuestión planteada

Solicita el archivo de la Querella y la libre absolución del denunciado con todos los pronunciamientos favorables e imponiendo las costas de este procedimiento a la acusación por su temeridad y mala fe.

La estrategia. Solución propuesta

Prescripción de los delitos de los que es acusado su cliente.

El procedimiento judicial

  • Orden Jurisdiccional: Penal
  • Juzgado de inicio del procedimiento: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
  • Tipo de procedimiento: Procedimiento ordinario
  • Fecha de inicio del procedimiento: 20-05-2016

Partes

Denunciante

Doña Rosalía.

Denunciado

Don Saúl.

Peticiones realizadas

Denunciante

Pide la admisión de la Querella acordando la incoación de Diligencias Previas con el objeto de acreditar los hechos e igualmente la práctica de las diligencias solicitadas, requiriendo al querellado para que preste fianza suficiente por el importe de 360.417,69€ a fin de garantizar las responsabilidades civiles que puedan derivarse del procedimiento contra el señor Saul por un delito de apropiación indebida, alzamiento de bienes y delito societario.

Denunciado

Solicita el archivo de la Querella y la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables e imponiendo las costas de este procedimiento a la acusación por su temeridad y mala fe.

Argumentos

Denunciante

El querellado alzándose en perjuicio de la sociedad de gananciales y del derecho de crédito de la querellante, bajo el falso pretexto de transformación de la Ley de Sociedades Profesionales, no siendo preceptivo por el objeto, crea una tercera mercantil GESTORIA FAMILIAR SAUL SLP, a la que como hemos dicho, traspasa el fondo de comercio de la mercantil GESTORIA DE SAUL SL con el exclusivo fin de detraer de la Sociedad de Bienes Gananciales todo el Activo de las Sociedades, dejando a GESTORIA DE SAUL S.L. en funcionamiento, solamente para pagar a través de ella tanto el arrendamiento del local comercial sede de las Sociedades, como las Pensiones de Alimentos que restan de las hijas comunes. La sociedad GESTORIA DE SAUL SL estaba excluida por su objeto social y no venía obligada en base a la DT1ª de la I Ley 2/2007 de 15 marzo 2007 a adaptarse a las previsiones de esta Ley en el plazo de un año.

Don Saúl constituye una sociedad profesional unipersonal (GESTORIA FAMILIAR SAUL SLP) cuyo objeto social es «la actividad propia de los profesionales de Gestaría Administrativa».

En efecto, según la STS Sala 1º de 18 julio 2012, afirma que tal y como establece el art.1,1 Ley 2/2007 de 15 marzo 2007, las sociedades que deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de dicha Ley son aquéllas que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional.

Presentó solicitud de Formación de Inventario la querellante, con el fin de liquidar definitivamente la Sociedad Legal de Gananciales; siendo el único escollo la nueva Sociedad, creada por el Querellado y con la única finalidad de defraudar a mi Representada. Si bien la Audiencia Provincial de Madrid, cuya sentencia se acompaña, ha declarado que la nueva Sociedad es una Sucesión de las anteriores Sociedades, GESTORIA SAUL S.L. y SAUL ASESORES, S.L.

Ha sido imposible liquidar la Sociedad de Gananciales a pesar de los intentos, porque el señor Saúl se ha negado en actitud fraudulenta y delictiva a que la sociedad sea auditada para su valoración impidiendo el acceso a las cuentas mercantiles a doña Rosalía.

  • Apropiación indebida: apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien disponiendo del mismo como si fuese su dueño prescindiendo con ellos de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses. En este caso de apropiación, consiste en la administración desleal, cometiendo una infracción de un deber de fidelidad deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el artículo 252 del código penal.
  • Alzamiento de bienes: la acción del querellado ha consistido en el incumplimiento de la obligación de conservación del patrimonio ganancial, derivando el fondo de comercio a la mercantil privativa GESTORIA FAMILIA SAUL SLP de la que es administrador único.
  • Estafa: las actuaciones llevadas a cabo constituyen un acto de expolio ilícito cometido por el ex esposo de la querellante, el querellado debe reintegrar al patrimonio ganancial el fondo de comercio traspasado fraudulentamente a la sociedad unipersonal GESTORIA FAMILIA SAUL SLP por un importe de 259.617,69€, importe neto de la cifra de negocios a través de una necesidad simulada de seguir el querellado operando bajo una Sociedad Profesional.
  • Delito societario: toda vez que prevaliéndose de su condición de administrador ha adoptado la decisión de traspaso del fondo de comercio y la cartera de clientes, así como la cesión de los trabajadores de GESTORIA SAUL SL a la unipersonal constituida fraudulentamente en claro perjuicio a la mercantil ganancial GESTORIA SAUL SL.

Denunciado

El presunto delito de apropiación indebida esta prescrito.

El presunto delito de alzamiento de bienes está prescrito.

El presunto delito de estafa, está prescrito.

El presunto delito societario, está prescrito.

La constitución de la mercantil GESTORIA FAMILIA SAUL S.L.P. es de fecha 27 de mayo de 2009, en consecuencia, los presuntos delitos anteriores que se le imputan al querellado en la Querella están prescritos según el artículo 131 del código penal.

Saúl no creó una sociedad con el ánimo de defraudar a la querellante, ya que no es defraudar el que una vez disuelto el matrimonio se cree una sociedad con dinero privativo.

Conforme a la Ley 2/2007 de 15 de marzo de 2007 las sociedades que se dedican como objeto social el ejercicio de una profesión, se tuvieron  que adaptar obligatoriamente a la nueva configuración societaria de Sociedades Profesionales a tenor de las recomendaciones de obligatorio cumplimiento que dicta el colegio de gestores en fecha de 25 de febrero de 2009, por medio de la cual se dio un  plazo expreso del Colegio de Gestores a la sociedad Gestoría Saúl S.L. para convertirla sociedad en sociedad limitada profesional. Este hecho se le comunico a la querellante y se le informó en Junta Universal Ordinaria de Socios que tenía la obligación de adaptar Gestoría Saúl S.L. a sociedad limitada profesional.

La circunstancia la obligatoriedad de adaptar la sociedad a la nueva legislación sobre sociedades profesionales se le hizo saber a la querellante en fecha de 2 de marzo de 2009, en junta general ordinaria del ejercicio del 2008 de Gestoría Saúl S.L. de fecha 8 de septiembre de 2009, concretamente tal circunstancia de la necesidad de tal adaptación se le comunicó al representante de la querellante que acudió a la citada junta. Este representante de la querellante, actuando en nombre de la querellante, se negó aprobar cualquier acuerdo social.

Tal negativa conllevaba a bloquear la sociedad Gestoría Saúl S.L. a nivel societario e inhabilitarla para el tráfico mercantil. La sociedad bloqueada por su socio al 50 % y querellante, quedaba a merced de la ilegalización por parte del colegio de gestores para el ejercicio profesional, llevando a los empleados y clientes de la gestoría a una situación de indefensión y despido por perdida de su puesto de trabajo, porque el seguro profesional  de responsabilidad civil del colegio de gestores dejaba de cubrir las responsabilidades de la sociedad en cuento al ejercicio profesional de gestoría, al no estar adaptadas a la nueva legislación de S.L.P.

La principal causa del bloqueo por parte de la querellante a la sociedad Gestoría Saúl S.L. no es otra que la negativa de esta, a aceptar el contenido de la nueva legislación sobre sociedades profesionales, la cual  limita a los socios no profesionales a no tener  un porcentaje superior al 25%, y ella sin estudios, no puede tener el mismo porcentaje que tendría si fuese una profesional, y por lo tanto debería de vender a su exmarido el 25 % de sus participaciones para que Gestoría Saúl S.L se pudiera adaptar a Sociedad Limitada Profesional, tal y como obliga el colegio de Gestores por medio de la circular 25 de febrero de 2009.

Este bloqueo de la querellante a modo de chantaje a su exmarido, lleva a la sociedad a la parálisis societaria, y todo ello como consecuencia de no aceptar en junta de socios las cuentas anuales bloqueando cualquier acuerdo societario.

Hasta tal punto llego la situación de cierre de las actividades de la Gestoría por parte del Colegio de Gestores.

Normas y artículos relacionados

Documental aportada

Querellante

  • Sentencia de divorcio.
  • comunicaciones entre querellante y auditores para proceder a la liquidación.
  • Certificación del Registro Mercantil sobre la Mercantil Saul SL.
  • Certificaciones sobre depósitos de cuentas de la mercantil en los últimos cuatro años.
  • Certificado del Registro de marcas sobre la marca «Gestoria Saúl».
  • Exhibición de los libros contables oficiales legalizados por el RM (desde 2006 hasta 2014).

Querellado

  • Escritura de constitución de la sociedad.
  • Circulares del Colegio de Gestores.
  • Ley de Sociedades Profesionales.
  • Actas de juntas donde se acredita la asistencia de la querellante.
  • Seguro de RP colegial.
  • Escritura de venta y constitución.
  • Modificación del objeto social.
  • Solicitud de liquidación de gananciales presentada por el querellado en los juzgados.
  • Carta del auditor nombrado por el RM.

Prueba

Prueba documental

Prueba testifical: dos trabajadoras de la gestoría.

Estructura procesal

Habiéndose dado traslado el 4 de mayo de 2016 al auto el cual declaraba compleja la instrucción de las diligencias y prorrogaba 18 meses la instrucción de la causa. Se presenta un Recurso de reforma y apelación por parte del querellado en razón de que el citado auto no es ajustado a derecho por infringir los artículos 248 y 250 del CP, el 24.1 de la CE y el 324 LECrim.

  • Infracción del art. 324de la LECrim:

En este asunto no se ha solicitado por el Ministerio Fiscal la declaración de complejidad, ni se ha pedido por las partes, ni se ha dado audiencia a las partes y más aún, no puede haber complejidad en el asunto cuando se ha archivado por el propio juzgado en su auto de archivo y sobreseimiento, a causa de la sencillez del mismo.

La infracción del art. 324 de la LECrim por parte de esta resolución recurrida es clara y sobre todo se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte, infringiéndose el art. 24 de la Constitución ante la indefensión que se crea y en la cual queda sumida esta parte al aperturarse de nuevo una causa con el motivo de ser compleja.

En consecuencia, sin solicitud del fiscal y audiencia a las partes, no se puede declarar la complejidad del asunto unilateralmente por el juzgado sin infringir la ley de enjuiciamiento criminal art. 324, ni la constitución española art. 24.

El Juez Instructor podrá declarar la complejidad del asunto, pero solamente si el Ministerio Fiscal lo pidiese y previa audiencia de las partes (entendemos, acusaciones personadas e investigados o encausados). Esta declaración de complejidad, que como vemos no es obligatorio que el Juez la acuerde, sólo podrá solicitarse si por circunstancias sobrevenidas durante la investigación y considerando que no pudiera completarse la instrucción en el plazo de 6 meses.

  • No se puede declarar la complejidad de un asunto cerrado y archivado. No existe causa alguna para la declaración de complejidad del asunto.
  • El fiscal es el único que puede solicitar que la causa sea declarada compleja

La instrucción la lleva el Juez, pero quien realmente va a determinar si se sigue o no va a ser el Ministerio Fiscal, dado que es el único que puede solicitar que la causa sea declarada compleja y, que, con ello, se amplíe el plazo máximo. Con lo que el Juez, en caso de que no se solicite esta declaración de complejidad, deberá concluir el sumario, dictar auto de paso a procedimiento abreviado o archivar la causa. El juez por sí sólo y sin la petición del fiscal no puede declarar la causa como compleja para ampliar los plazos de instrucción.

Resolución Judicial

Fecha de la resolución judicial

13-01-2017

Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial

Se desestima el recurso de reforma.

Se estima el recurso de apelación.

Fundamentos jurídicos de la resolución judicial

Habiéndose dado traslado el 4 de mayo de 2016 al auto el cual declaraba compleja la instrucción de las diligencias y prorrogaba 18 meses la instrucción de la causa. Se presenta un Recurso de reforma y apelación por parte del querellado en razón de que el citado auto no es ajustado a derecho por infringir los artículos 248 y 250 del CP, el 24.1 de la CE y el 324 LECrim.

En consecuencia, sin solicitud del fiscal y audiencia a las partes, no se puede declarar la complejidad del asunto unilateralmente por el juzgado sin infringir la Ley de Enjuiciamiento Criminal artículo 324, ni la Constitución Española artículo 24.

Jurisprudencia

Formularios jurídicos relacionados con este caso

Biblioteca

Libros

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